2001年5月底，中国证监会推出了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》；同年8月16日，在吸收各方意见的基础上，证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（见附录五，以下简称《指导意见》），对上市公司建立独立董事制度进行了较详细的规定。《指导意见》明确要求在2002年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。独立董事制度的建立与完善已经成为我国公司治理建设的一项重要内容。
独立董事制度的建立打破了股权与表决权的对等关系，在股权结构不变的情况下对公司治理结构进行了局部调整，可见独立董事制度是整个公司治理系统工程的重要组成部分。
本章将从独立董事与股权结构的关系的角度入手分析独立董事制度在公司治理中的基本功能定位，继而借鉴国外的相关实践，分析独立董事制度在我国适用的法规环境、实施现状并提出政策建议。
第一节 独立董事制度与股权结构
在公司治理结构中引入独立董事制度，主要是要在股权结构不变的情况下缓解两个问题：一是内部人控制问题；二是大股东侵害中小股东利益问题。
一、独立董事制度与委托代理关系的完善
根据前面各章节的分析，委托代理关系是公司治理结构中的基本关系。可以说，公司的治理是建立在委托代理关系基础之上的。上市公司中的委托代理关系，主要有两个层次。其一，由于存在众多的投资者，不可能每一个投资者都直接参与公司的经营管理，于是投资者只能委托代理人来行使所有者权利，通过代理人来经营管理公司，这便是股东与董事与之间的委托代理关系。在此，股东是委托人，董事是代理人；其二，当董事会人数较多时，虽然董事可以直接参与公司的经营管理决策，对公司的重大问题行使所有者赋予的代理权，但他往往还不是公司经营管理的实际操作者。在大多数情况下，公司的经营管理是由董事们委托的经理来执行的，这便是董事经理之间的委托代理关系。在此，董事是委托人，经理实际上成了公司经营管理的最终代理人。规范、有效的公司治理结构，能够建立起良好的委托代理关系，从而保障投资者利益。反之，则会损害投资者利益。
内部人控制问题是指，在公司所有权与经营权分离的情况下，作为所有者的股东，失去对公司的必要控制，而作为管理者的经理层完全掌握了公司，并追求自身利益的最大化，损害作为所有者的股东的利益。西方国家上市公司中的内部人控制问题，主要是因为股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效控制，结果自然是经理层“说了算”。我国上市公司则一般都有控制股东，其内部人控制问题主要来自国有股权主体的“虚置”，国有股权代表的“缺位”，国家作为最终所有者缺乏对上市公司的有效监督。
不管国内国外的情况存在怎样的区别，从委托代理关系的角度看，内部人控制问题的直接表现是，在董事与经理的委托代理关系中，作为委托主体的董事，不“懂事”，不管事，不作为，其委托能力不足，选择和控制代理人———经理的行为能力弱，导致经理人可以“胆大妄为”。但是，这些还不是真正的要害，更深层的问题是，在股东与董事的委托代理关系中，作为委托主体的股东，其委托能力不足，选择和控制代理人———董事的行为能力弱，因而不能选出有能力并忠实于自身利益的代理人。由此看来，解决内部人控制这一委托代理问题的关键，还是要建立有效的董事会机制，完善股东与董事之间的委托代理关系。正因为如此，需要改造上市公司现有的治理结构。
前文已经分析过，造成股东对董事的委托不力的一个重要因素是股权结构的不合理，国有股权主体的虚置。因此，改善股权结构是根本的、主要的途径。而引入独立董事制度则是另一个重要的辅助方法。
二、独立董事制度的功能定位
如果大股东可以随意侵害中小股东的利益，说明在公司的董事会中，缺乏中小股东利益的忠实代言人，缺乏中小股东利益的坚决维护者。就股东与董事之间委托代理关系的本质而言，作为股东代理人的董事，应当维护公司和全体股东的利益，包括中小股东的利益。但是，在只存在股东董事的情况下，大股东凭借其控股地位，完全可以操纵公司的董事会，使董事都只是大股东的代理人，都只是大股东利益的维护者。说到底，在股东与董事的委托代理关系中，大股东和中小股东的委托地位是不平等的。作为控股者，大股东在公司中享有垄断地位，如果缺乏合理有效的监督与约束机制，其经济人的本性决定了他有追求自身利益最大化而忽视甚至牺牲中小股东的倾向。为了切实维护中小股东的利益，有必要在股东与董事之间的委托代理环节中，做出相应的制度安排，保证中小股东同样能够推举自己的代理人进入公司的董事会。设立独立董事，意在安排中小股东的代理人，将公司的股权结构映射到公司的董事结构中来，对上市公司现有的治理结构实施必要的改造，从而制约大股东，保护中小股东的合法权益。
上市公司治理结构设计的核心，就是要解决因所有与控制分离而产生的委托代理问题，尤其是股东与董事之间的委托代理问题。内部人控制问题也好，大股东侵害中小股东利益问题也罢，都说明上市公司现有的治理结构安排，没有很好地解决其中的委托代理问题。从完善股东与董事之间的委托代理关系出发，我们一方面应当把改善股权结构作为中长期的目标循序渐进的进行，另一方面则应当在不改变股权结构的情况下局部调整上市公司的治理结构，引入独立董事，对董事会实施必要的改造。独立董事在完善委托代理关系中的基本作用是：制约内部人控制，切实维护公司和全体股东的利益，而不使公司成为谋取内部人利益的工具；制约大股东损害中小股东利益，制衡大股东，而不使公司只为大股东的利益服务。这正是独立董事制度的基本功能定位。
从上面的分析可见，从公司治理中的功能定位看，独立董事虽然不拥有股权，但却是全体股东特别是中小股东的忠实代表，因此独立董事的引入实际上能够使股权结构在董事会中得到完整的体现，因此，独立董事制度是公司治理系统工程的重要组成部分，也是短期内缓解内部人控制以及大股东侵害中小股东利益问题的有效方法。
第二节 独立董事制度在国外的实践
一、独立董事制度概述
目前，在以英美模式为公司治理主导模式的国家中，独立董事在董事会中的人数比例和职责都得到了突出的强调。经合组织在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国62%，英国34%，法国29%。另据科恩-费瑞国际公司2000年5月22日发表的有关研究结果，《财富》美国公司1 000强中，董事会的平均规模为11人，其中内部董事2人，占18 。 2%，外部董事9人，占81 。 8%。
1. 独立董事制度的起源与发展。
独立董事制度首创于美国。美国长期以来有私人拥有证券的传统。从美国建国之初开始，一些企业及铁路的股票广泛为私人拥有。这种所有权的分散局面导致了企业所有权与经营权的分离，分散的小股东很难有效地表达他们对企业经营者的不满和意见，而且导致企业易于为经理人集团所控制。为了改善这一局面，独立董事制度应运而生。在最初，由交易所强制规定上市公司董事会的审计委员会中至少有两名独立董事。但是后来独立董事比例的增加并不是政府法律要求的结果，而是美国企业针对加强董事会的独立性和对管理层监督的需要提出来，并在一些公司率先尝试，取得成功后逐渐形成起来的。
2. 独立董事的含义与职责。
根据美国法学研究所公布的《公司治理原则》，独立董事（independent director）被界定为与公司没有“重要关系”的董事。所谓“重要关系”是指董事在过去两年内是公司的雇员、董事是公司业务主管的直系亲属、董事与公司有直接或间接的超过20万美元的交易关系、董事是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员等等，其含义基本上与外部董事（outside director）相一致。而在英国或英联邦国家，这些董事则被称为“非执行董事”（non-executive）。
除了必须履行董事的一般职责之外，独立董事还兼有如下职责：（1）独立董事的基本职责是协助确保董事会考虑的是所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益；（2）就公司战略、业绩、资源等问题做出独立判断，包括主要人员任命和操守标准；（3）检讨董事会和执行董事的表现；（4）在执行董事可能存在利益冲突时介入。海尔梅斯养老金管理公司强调，非执行董事的关键作用，是确保总裁和董事会作为一个整体集中精力使股东的长期价值最大化，为此应负起三个方面的责任：（1）战略处的功能：在战略决策过程中导入他们的独立判断；（2）专长：提供公司没有的技能和经验，这尤其适用于中小企业；（3）治理功能：确保遵守最佳行为准则，参与新董事的任命和监督执行董事的行为。
3. 独立董事的独立性。
独立董事制度之所以在英美模式国家备受青睐，源于独立董事在复杂的利益纷争前保持的冷静与客观。独立董事超脱于公司的管理和经营，以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，与公司间不能有任何影响其客观、独立地做出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上有权做出自己独立的判断。另外，独立董事还易于组织实施一个清晰而制度化的评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。
独立董事的这种独立性是来源于其制度设计的功效。一方面，该制度设定了独立董事的最低限度条件，保障了独立董事的人选超脱于公司利益；另一方面，该制度设定了独立董事产生和更替的有效程序，从而为独立董事的独立性提供了具有可操作性的程序保障。例如美国《密西根州公司法》第450条规定，股东会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件；同时，当该董事不再具备独立的条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。还有一些国家通过设立独立董事任命和提拔委员会的方法来完成这一程序。如英国英格兰银行就率先建立了选拔非执行董事的建议推荐型机构———非执行董事提拔委员会（Promoting Non-executive Director Committee），以促进对非执行董事的选用和任命。
可见，独立董事人选的最低限度条件就好比独立董事制度的实体法，而独立董事的产生及更替程序就是该制度的程序法，两者相辅相成，确保了独立董事的独立性，从而为独立董事有效地发挥作用提供了制度保证。
但是即使是有如此严格的制度保证，美国的独立董事的独立性在近年来也仍然受到质疑，2001年12月宣布破产的美国安然公司就是一个典型的例子。安然公司在美国500强公司中排名第七，其破产是美国有史以来最大规模的一宗破产案。安然公司崩塌有很多原因，董事会特别是独立董事所组成的财务及审计委员会的失职是主要原因之一。其表现是安然公司的董事及委员会丧失了其独立性，8名表面看起来独立的董事其实并不独立，如其中有在审计委员会的2名董事和在财务委员会的1名董事，与安然公司或其管理层官员就有着各种利益关系。劳联—产联就此建议修改有关法律条款，扩大董事利害冲突关系披露范围，以使独立董事的独立性能够得到更切实的保证。
4. 独立董事制度的局限性。
尽管目前独立董事制度在英美模式国家得到了广泛的应用，但是这种制度本身是有局限性的。虽然应用该制度的国家进行了各种改良，但是由于某些缺陷是其内生的、固有的，所以很难得到根除。了解这些局限性有利于我们对该制度形成客观、全面的认识。
（1）独立董事的保守倾向。独立董事深知其主要责任在于保护公司利益。但独立董事的立场往往并不与股东相吻合，主要表现为：独立董事通常比投资者所希望的更为谨慎，甚至是表现出令人难以接受的保守。以下两点可解释这一现象：
第一，对于独立董事而言，由于其报酬通常与公司的利润无关或关系不大，他们在风险项目成功时并不能得到直接的金钱利益，在项目失败时却可能名誉受损或承担法律责任。这就决定了独立董事总是倾向于规避风险。
第二，独立董事并不参与公司的日常管理，他所了解的信息大都来源于现任经营管理层的介绍和相关记录，因而无法监控高风险项目的进程，也永远无法确信内部董事是否欺瞒自己。所以，其担负的监督职责往往使其本能地过于谨慎和保守。
独立董事的保守倾向被认为是其独立性受损的内在原因。
（2）独立董事的薪酬和责任制度。薪酬和责任制度是解决独立董事保守倾向的最为关键的制度安排。
在薪酬制度方面，目前不少国家的做法是把独立董事的报酬与公司业绩更紧密地“挂钩”，以期为独立董事带来更强的激励和动力，抵消其保守倾向。但这会带来其他问题：首先，金钱奖励对这种董事可能并不重要，一般而言，专家往往视声誉为生命；其次，强有力的报酬鼓励可能在效果上适得其反，因为如果独立董事由于公司近来业绩良好而获利颇丰，就会极欲保住其职位，因而在关键的和有争议的事项上就不愿自由发表意见，而偏向于采取短期行为。
在责任制度方面，一些国家正在尝试通过适当减轻独立董事的责任以解决其保守倾向的问题。但是各国的《公司法》都无一例外地规定：合同或公司章程中任何免除董事责任的条款均为无效。而且从逻辑上看，如果独立董事可以对行为不负责任而光取酬金，那将带来巨大的道德风险。在英国有种折中的做法：公司为独立董事购买董事责任保险，如果该董事由于代表公司行为而引起个人责任，则可以通过保险得到补偿。但是这种保险并不能解决董事的名誉损失问题。
二、小结
综上所述，独立董事制度的关键在于独立董事的“独立性”问题。这种制度之所以在英美模式国家得到广泛的应用，是由于其通过引入具有高度独立性的独立董事，解决了英美模式中由于不存在监事会而带来的内部监控问题；而这种制度的局限性也恰恰来源于独立董事的独立性，即由于独立董事所内生的保守倾向无法通过外在的薪酬及责任机制得到妥善的解决，从而导致其决策时的独立性受损。
第三节 独立董事制度在我国的应用
1988年，H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文。1999年3月，国家经贸委和中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，要求H股公司应有2名以上的独立董事；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效；2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他部门报告情况。之后，一些A、B股上市公司也逐步试行独立董事制度。2001年8月，中国证监会在广泛征求意见的基础上发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件。它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国上市公司正式全面执行独立董事制度。
一、相关法规建设
1. 法规与制度。
早在1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》中，就规定了“上市公司可以根据需要设立独立董事”。
2001年5月31日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》规定，在上市公司董事会成员中应当有1/3以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人士。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事要维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害；独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响；独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。当独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责情形的，上市公司应按中国证监会的要求补足独立董事人数。上市公司无正当理由未按《征求意见稿》的要求建立独立董事制度的，中国证监会将给予公开批评，并责令限期整改，公司应将有关整改情况公开披露，提请投资者予以关注。上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份5%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。《征求意见稿》还对独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件，独立董事具有独立性，独立董事的提名、选举和更换，上市公司应当充分发挥独立董事的作用，独立董事应当对公司重大事项发表独立意见等问题做出了详细说明。
而2001年8月正式出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称《指导意见》）对《征求意见稿》主要作了以下几个方面的修改，使独立董事制度的法规更加具体和具有可操作性。
（1）规定“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”。
（2）废除“独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于十五个工作日”的工作时间限制，同时明确规定“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”。废除《征求意见稿》的工作时间限制规定，可能是考虑到实践中“独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于十五个工作日”难以界定，因为，独立董事为上市公司的工作不一定在上市公司的办公场所。“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”作为硬性规定，将督促独立董事用“足够的时间和精力”去认真履行职责，独立董事的脑袋上无疑又多了一个“金箍圈”。
（3）规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人”，而《征求意见稿》在明确“上市公司董事会、监事会可以提出独立董事候选人”之外，规定只有“单独或者合并持有上市公司已发行股份5%以上的股东可以提出独立董事候选人”。《指导意见》将提名独立董事候选人的持股比例要求从5%降为1%，这无疑有利于中小股东，他们将比过去有较多的声音，声音可能还会比过去响亮一些。
（4）明确担任独立董事的会计人士资格，对不得担任独立董事人员的直系亲属、主要社会关系进行了界定。《指导意见》独立董事应“至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）”，而《征求意见稿》未对会计专业人士的任职资格做出明确规定。《指导意见》对会计专业人士的界定，有利于确保担任独立董事的会计专业人士的业务水平和专业判断能力。
（5）在《征求意见稿》对“独立董事的提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历等情况”的基础上，《指导意见》规定还必须了解被提名人的全部兼职情况。这一点是和“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”相对应的。
（6）对独立董事的任职资格和独立性进行审核的权力，由公司所在地中国证监会派出机构行使转为中国证监会行使。《指导意见》规定“在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所”。而《征求意见稿》仅规定“上市公司应当将上述情况同时报送公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所备案”。《征求意见稿》规定“上市公司所在地的中国证监会派出机构对当选独立董事的独立性进行认定”，而《指导意见》规定“中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核”，审核内容不仅包括独立性，还包括任职资格。
（7）增加了独立董事对关联交易的特别职权。《指导意见》规定“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。”而《征求意见稿》对独立董事就重大关联交易的权限仅仅是“发表独立意见”，并且也未对重大关联交易进行明确界定。对重大关联交易的认可权力是独立董事保护中小股东利益不受侵害的实质性权力，有了这一权力，上市公司肆无忌惮地进行关联交易就得三思了。
（8）除其他重大事项外，《指导意见》规定了独立董事必须就“提名、任免董事”、事项、“上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款”事项发表独立意见。这一方面加大了独立董事的责任，另一方面又保障了独立董事的发言权。
（9）《指导意见》将《征求意见稿》就独立董事行使特别职权的条件即必须“取得全体独立董事一致同意”修改为“独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意”。这一修改无疑是恰当的，原《征求意见稿》使独立董事行使职权受到很大限制，因为它要求“一致同意”。
（10）明确规定“独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担”。
（11）对个别用语作了更准确的界定。一是上市公司应当给予独立董事适当的“经济补偿”改为适当的“津贴”；二是将上市公司可以建立必要的独立董事“责任补偿制度”改为“责任保险制度”。
2. 法规存在的问题。
我国公司治理的内部监控模式主要是借鉴德日模式的设置，即股东会之下的董事会与监事会呈并行之态，董事会专事经营决策，监事会则专门监督董事、经理的行为。而从世界范围看，独立董事制度则主要盛行于英美这些并不设有监事会的国家，其地位和作用在很大程度上相当于德日模式的监事会。目前我国提出设立独立董事，显然是想在原有基础上再融入英美模式的精华，因此在操作层面上就存在着如何将独立董事的监督职能“无缝接入”现行治理框架内的问题。只有通过精心的制度设计，才能既发挥独立董事的监督效用，又避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬。
但是《上市公司治理指引》与《公司法》显然在这个问题上形成了冲突。《公司法》第126条规定，监事会行使的职权包括检查公司的财务，对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督等。而《上市公司治理指引》第16条规定：“董事会应下设审计委员会，还可以设立薪酬委员会……多个专业委员会。董事会下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席”；第17条规定：“审计委员会的职能主要是：检查会计政策、财务状况和财务报告程序；与会计师事务所通过审计程序进行交流；推荐并聘任会计师事务所……”。
可见，《上市公司治理指引》把对公司财务状况的检查权，同时赋予了独立董事与监事会，并且还概括规定董事（当然包括独立董事）和监事不履行职责造成公司损害时，必须承担法律责任。
产权学派和制度经济学派的理论认为，制度设计的重要功能是合理确定权利界限，只有权利界限清楚，责任才能明确，才能降低制度运作成本，减少外部效应。因此目前情况下，如果不把监事会和独立董事的关系处理好，界定清楚其各自的权限，则很容易带来效率的损失。
二、独立董事制度在我国上市公司中的应用
根据对上海本地上市公司的一项调研显示，到2001年11月为止，上海本地114家上市公司中，有独立董事的59家，占52%，共有独立董事93名，其中有2名以上独立董事的上市公司35家。
1. 作用。
调查结果说明，独立董事所起的积极作用是显而易见的，其主要有下列四个作用：
（1）独立董事成为企业的智囊团与咨询专家。
由于上市公司所聘请的独立董事主要是来自于某些领域、行业、部门的专家、学者或权威人士，他们往往都具有某方面丰富的经验，对形势的分析和判断，对法规的掌握与运用都有独到的见解，因此他们为上市公司提供了科学的咨询，使董事会的决策更有科学性，提高了经营运作水平，成为上市公司名副其实的智囊人物。实践表明，智囊与咨询是独立董事所起的最主要的积极作用。
（2）独立董事加强了对上市公司的外部监督。
由于在《指导意见》中赋予了独立董事一定的权限，即上市公司在进行关联交易、内部分配制度以及资产重组等经营活动中，独立董事需签字同意并发表声明，以加强对上市公司经营活动的监督。这样就使上市公司在进行上述各方面工作时，会考虑的更详细、安排的更周到，以免出现不必要的违规行为，独立董事对上市公司的外部监督作用得以显现。
（3）独立董事使上市公司的运作更加规范。
以前，公司的决策层———董事会与公司的经营层———总经理办公会基本上是趋同的，董事会中的许多成员就是公司内部或上级主管公司的高级管理人员，召开董事会与召开总经理办公会没有多大区别，影响了董事会的质量。而试行独立董事制度的上市公司改变了这种状况，使上市公司董事会运作更加规范。
（4）独立董事使决策的民主化得到了体现。
由于独立董事对上市公司的重大问题能够站在比较客观、公允的立场上加以评判，并毫无保留地发表意见，这就使“内部人控制”和“一言堂”现象得到一定的缓解，从而提高了上市公司决策的透明度和民主性。
2. 存在问题。
不可否认的是，我国上市公司的独立董事制度也仍然存在很多问题，在不少已经被揭露的上市欺诈案中，都能发现独立董事的身影。比如康赛集团，猴王集团和济南轻骑，最为典型的是郑百文，它早在1995年就设立了独立董事，可惜独立董事并未能发挥应有的作用，在证监会对郑百文一案开出的罚单中，独立董事不仅被罚10万元，而且被认定为市场禁入者。独立董事之所以出现如此尴尬的境地，主要是由于该制度仍然存在以下问题：
（1）独立董事的独立性难以体现。
目前，上市公司的独立董事基本上是由大股东推荐产生的，而这些独立董事往往与董事会中的某一个高级管理者关系良好，他们到上市公司来担任董事，是尽朋友之义，或者是仅仅在公司挂个名，这样独立董事在客观上就成为“人情董事”“挂名董事”“花瓶董事”，独立董事就起不到应该有的作用。即使有些独立董事想发挥出应有的作用，但因受到大股东的制约以及其他一些原因（下文中会有表述）的影响，使独立董事的独立性大打折扣，无法达到建立独立董事制度的最初目的。
（2）独立董事的知情权与工作时间得不到保证。
目前上市公司的独立董事都是兼职的，而且大多数是较为知名的人士。如果这位独立董事在3至4家上市公司兼职，自己本身又有繁忙的本职工作和各种社会活动，这就无时间深入上市公司了解情况，更何况独立董事基本上没有充分的时间用于研究受聘公司情况，所做出判断的依据完全是依赖于上市公司向他所提供的材料，如果上市公司没有及时向他提供材料或在材料中有所隐瞒，那么独立董事所得出的结论就是片面的。因此在独立董事的知情权没有得到充分保障的前提下，它所能做出判断的公正性就值得商榷了。
（3）独立董事的责任与回报不相称。
调研显示，独立董事目前的车马费，少的每年5 000~6 000元，多的每年也不过1万~2万元，这相对于他们肩负的责任是不相称的。独立董事从上市公司获取酬劳的同时，不仅是以提供自己所拥有的学识为回报，更是将自己多年奋斗所赢得的良好声誉为担保，而且，随着各项制度的不断完善，独立董事很有可能将面临法律条款的追诉。因此，责、权、利不对等就难以调动独立董事的积极性。
（4）独立董事与监事会等机构的关系有待理顺。
我国实行的公司治理结构接近大陆法系，即采用同时设有董事会和监事会的二元模式。而独立董事是在英美法系的基础上产生的，由于在一元模式中，没有对董事会有效的监督机构，才产生了独立董事。因此在我国就出现了既有董事会又有监事会的状况。这就牵涉到监督权力的分配和协调问题，如果相互之间推诿，多人监督就等于无人监督。
三、独立董事制度在我国基金管理公司中的应用
1. 基金中的独立董事制度。
基金借鉴了信托的概念，在信托的概念下产生了委托方、受托方与受益方三者的关系。现代资本市场的证券投资基金分为公司型和契约型，而我国的基金一开始就采用了契约型的组织形态。如果说上市公司还有股东大会、董事会、监事会这样三权分立的平衡治理结构，那么在我国的契约型基金中，则没有公司型的治理机制保护出资人的利益，出资人仅是把钱按契约的约定委托给基金管理公司，基金管理公司再委托给开户银行进行托管。基金管理公司掌握了庞大数额的基金，却可不受任何来自于公司和契约治理结构的制约，在这样运作随意的空间里，他们的效用函数决定了他们更多的是为基金管理公司的关联人士谋利，而不是为基金持有人谋利。具体表现为基金管理人与关联各方发生不规范的交易，对其购买的品种类型几乎没有限制，常常是基于基金管理公司发起人的利益进行决策，在这一运作中无论经营好坏，他们都照例收取手续费，保证其收益，而运作失误，他们则不承担任何责任，显然其责权利关系极不对称。我国基金管理公司专业管理人员的职业道德和理财能力基本功较差，加之我国证券业的高度垄断，在监管上既未能对“小鬼当家”制定严格的监管措施，而且还“小鬼当多家”，搞“一托多”的基金管理模式，直接导致基金管理公司的制度性缺陷。
因此，尽管公司治理结构主要是针对股权分散和流动基础上形成的公众公司，但就中国的实情而言，还要解决资本市场现实中基金的治理结构问题。对这种建立在契约基础上的基金及其管理公司，要么我们将其从契约型基金改为公司型基金，要么强化对契约型基金及其管理公司的监管和治理，显然，完善契约型基金及基金管理公司的治理结构，与上市公司一样是当务之急，而在基金管理公司中引入独立董事制度就是一个有效的途径。基金的独立董事能够在一定程度上校正股东董事的一味谋取发起人利益的运作原则，强化规范运作，从而实现保护出资人的利益。
2. 我国基金管理公司建立独立董事的现状。
2001年1月份，中国证监会发出通知，明确要求基金管理公司必须完善法人治理结构，实行独立董事制度，其人数要占到董事会成员的1/3以上，大股东的董事数量不得多于独立董事的数量。
在这一政策的引导下，国内各基金管理公司纷纷开始行动，将如何有效地设立独立董事制度列为工作的重点。截至2001年底，全部基金管理公司均建立了独立董事制度。如易方达基金管理公司已经聘请了4位独立董事，其中3位具有博士学位并任博士生导师，还有一位则来自境外。
基金管理公司在积极引入独立董事制度时，首先考虑的是如何选择合适的独立董事人选。在这一点上，各基金管理公司似乎有一个共识，那就是公司将严格按照证监会规定的认证资格，并结合公司未来发展的需要，引进具有高度独立性和专业性的独立董事，以实现公司董事会结构的多元化和独立性。
大部分基金管理公司表示，在聘请独立董事时将遵循三个有利于的原则，即有利于完善公司治理结构、有利于对基金持有人的保护、有利于董事职能的发挥。在这一基础之上，将聘请一些拥有丰富实践经验，精通法律、财务的综合性人才作为公司的独立董事。此外，还有基金管理公司表示，将聘请熟悉国内、国际基金市场运作的专家作为公司的独立董事，这对指导公司发展战略，强化对公司业务、制度、管理等方面的监督以及保障董事会运作的独立性和效率性均会起到积极的作用。
值得注意的是，由于国内各基金管理公司并不直接上市，而是由其属下管理的基金公司上市，而中小投资者在客观上更需要有人能代表他们对基金公司的日常运作、投资策略、年底分红等事务进行有效地监督，因此，基金公司在聘请独立董事的时候，不仅要考虑到公司自身的需要，而且也应该兼顾中小投资者的利益，选择一些容易让投资者认同的人选作为公司的独立董事。
此外，为了促使独立董事能更好地发挥其应有的效用，应使独立董事的责任更加明确和具体，这样使他们在实际运作过程中更容易操作。再者就是要从制度上去规范，只有随着内部制度的不断建立和完善，才能逐步提高基金管理公司运作的透明度，同时还能避免由于运作制度过于松散，最终造成独立董事未能对管理层的经营失误和自利行为进行及时而有效的监控。
四、建议
1. 理顺独立董事制度与股权优化之间的关系。
独立董事制度的引入，使公司的控制权与股权在一定程度上发生了分离，本身不持有股份的独立董事所具有的投票权能够有效地遏止大股东一言堂的局面，但是这种作用的有效发挥取决于独立董事的独立性与专业水准。目前由于我国上市公司股权结构不合理，因此，独立董事的提名和选举都易于为关键人物所控制，结果是独立董事在产生的同时就失去了独立性。
对于独立董事制度而言，目前最关键的问题是：如何通过选举以及提名制度保证独立董事的独立性？这个问题直接影响到独立董事作用的发挥，而股权结构的不合理恰恰影响了这一问题的解决。从这个意义上说，股权结构问题的解决是建立有效的独立董事制度的前提和基础，它的解决比独立董事制度本身的完善有着更高的优先级和更大的紧迫性。
目前少数公司正在探索当中的董事一票否决权无疑可以进一步加大独立董事的权限。但是值得注意的是，引入独立董事制度的初衷是为了完善我国公司治理结构，而独立董事制度有效发挥作用又是以股权结构的优化为基础和前提的。从这个意义上说，应该在引入独立董事制度的同时加紧股权结构优化的工作，才能使独立董事制度切实发挥作用。
2. 健全独立董事制度。
（1）减少个人兼任独立董事数量。
为确保独立董事有足够的时间和精力有效地履行职责，一人不能兼任过多的独立董事。《指导意见》“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”实在过于宽松，不仅可以有5家数目之多，而且是“原则上”，也就是说独立董事可以在超过5家以上的上市公司兼任独立董事。因此，此条应尽快修改。实践中应区分兼职担任独立董事和全职担任独立董事（如CEO退休后），以不得超过2~3个为宜。
（2）对独立董事出席董事会会议设置更严格的标准。
《指导意见》关于“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”的条文看起来很严格，仔细分析就发现有大漏洞。何谓“连续3次”？如果是“非连续性3次未出席董事会会议”呢？公司法对董事会会议的时间也只是规定“每年不得少于两次”，有的上市公司一年就开两次至三次董事会会议，如果独立董事连续3次未亲自出席董事会会议，实际上一年内根本就没有参加。还有一个问题，如果独立董事未严格遵守董事会议事规则，中途退场呢？制定《指导意见》应尽可能细化，以防范部分人的“钻空子”行为。
（3）明确独立董事行使特别职权和发表独立意见既是权利，也是义务，“应当”一词改为“必须”；同时，建立独立董事的责任追究制度。
为强化独立董事的责任意识，应明确独立董事行使特别职权和发表独立意见既是权利，也是义务，独立董事“必须”行使特别职权和发表独立意见，而不仅仅是“应当”。否则便是未能认真履行独立董事职责。
如果独立董事未能履行诚信与勤勉义务，不能履行职责，未能保护中小股东利益不受损害时，独立董事应受到责任追究。遗憾的是，《指导意见》通篇对此却只字未提。应该说，这是《指导意见》最大的空白。而与此同时，完善配套的责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。
（4）设置上市公司设立董事会薪酬、审计、提名委员会的时间表，使独立董事能有效地发挥在各专业委员会的作用。
如前所述，董事会是否设立各专业委员会，《指导意见》并没有强制规定。因此，上市公司可以通过不设立各专业委员会来规避“独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例”的规定。考虑到充分发挥独立董事的作用，应设置上市公司设立董事会薪酬、审计、提名委员会的时间表，使此款落到实处。
（5）借鉴国外经验，建议每个会计年度在内部董事缺席的情况下，由外部董事和独立董事对总经理业绩进行评估。
《美国商业圆桌会议公司治理声明》指出，“董事会应有机会在首席执行官和内部董事缺席的情况下周期性会晤，一年至少一次。这可以是常规董事会会议的一部分，首席执行官年度业绩评估适合在此会议进行。”中国上市公司对此可以借鉴。
（6）独立董事报酬可实行津贴与股票期权相结合的办法。
为保持独立董事在自身利益与独立性之间的平衡，独立董事的报酬确定问题非常重要。对独立董事的报酬，《指导意见》规定为津贴。考虑到独立董事的积极性、贡献与公司业绩的关联性，上市公司可引入股票期权。有人反对股票期权，认为会影响独立董事的独立性。国际上也有两种声音，如英国Cadbury报告就持反对态度，而美国则对独立董事普遍实施了股票期权制度。笔者认为独立董事的提名应把独立性放在第一位，但独立董事进入董事会后，为调动其积极性，可以实施股票期权，由此给其独立性的影响可以通过其他措施来加以消除或削弱，如独立董事的股票期权方案应不同于其他董事和高级管理人员等。必须说明的是，目前中国上市公司尚不具备实施股票期权的条件，但独立董事报酬可实行津贴与股票期权相结合的办法应是一个方向。
（7）随着独立董事制度的逐渐成熟，可考虑取消监事会制度。
中国的监事会不同于德国的监事会，德国的监事会是高于董事会的，因此，监事会可以充分发挥监督作用。中国上市公司的大量实践证明，监事会是公司治理结构中的最薄弱环节，监事会的作用非常有限。从本质上讲，监事会是一种“决策后监督”，监督主体主要由居于被领导地位的职工代表和少数股东代表组成，权力有限；而独立董事是“决策中监督”，监督主体是具有独立性的、具有专业技能的独立董事，占董事会各专业委员会中1/2以上比例，拥有特别职权和独立意见发表权。无疑，在监督、独立性、专业等方面来看，独立董事较监事会都有着更多的优势，独立董事制度应逐步取代监事会制度。当然，前提是独立董事制度的成熟。我们不赞成独立董事制度和监事会制度并存，因为这会造成机构重叠，互相推卸责任的局面的发生。必须指出的是，在独立董事制度未真正建立和完善以前，监事会还将继续发挥它应有的作用。
