本案中，专利复审委员会的决定以及原一、二审判决虽然都认定了两外观设计之间的差别，但都以该差别属“细微差别”为由，将该部分的设计特征从汽车外观设计的“整体”中排除，实质上只着重对两外观设计的整体外形轮廓进行比较，并认为汽车的整体外形轮廓对于汽车、而非诉争类型汽车的一般消费者视觉感受的影响最为显著，以至于错误地认定本专利与证据1外观设计相近似、本案专利权无效。
综上，原一、二审判决认定本专利所示汽车的外观设计与证据1所示汽车的外观设计相近似，从而维持专利复审委员会第8105号决定，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条的规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2007）高行终字第274号行政判决、北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第779号行政判决；
二、撤销专利复审委员会第8105号无效宣告请求审查决定。
原一审案件受理费人民币1000元，原二审案件受理费人民币1000元，共计人民币2000元，由专利复审委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永昌
代理审判员 李剑
代理审判员 罗霞
二〇一〇年十一月二十六日
书记员 王新
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2010）民提字第16号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：宁波微亚达制笔有限公司，住所地浙江省慈溪市掌起镇。
法定代表人：王建平，董事长。
委托代理人：杨顺海，上海共识久久律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海中韩晨光文具制造有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇金钱公路3488号。
法定代表人：陈湖雄，董事长。
委托代理人：李中圣，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：向虎，北京市金杜律师事务所律师。
原审被告：宁波微亚达文具有限公司，住所地浙江省慈溪市掌起镇五姓点村。
法定代表人：王建平，董事长。
委托代理人：杨顺海，上海共识久久律师事务所律师。
原审被告：上海成硕工贸有限公司，住所地上海市南汇区惠南镇极东路。
法定代表人：黄汉文，总经理。
申请再审人宁波微亚达制笔有限公司（以下简称微亚达制笔公司）因与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司（以下简称中韩晨光公司）、原审被告宁波微亚达文具有限公司（以下简称微亚达文具公司）、原审被告上海成硕工贸有限公司（以下简称成硕工贸公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第100号民事判决，于2008年11月27日向本院申请再审。本院于2009年11月18日作出（2008）民申字第1323号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年3月1日公开开庭审理了本案，申请再审人微亚达制笔公司和原审被告微亚达文具公司的共同委托代理人杨顺海，被申请人中韩晨光公司的委托代理人李中圣、向虎到庭参加诉讼。成硕工贸公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2008年4月21日，一审原告中韩晨光公司向上海市第二中级人民法院起诉称，其晨光牌K-35型按动式中性笔是知名商品，成硕工贸公司销售的、由微亚达制笔公司和微亚达文具公司生产、销售的681型水笔仿冒了K-35型按动式中性笔的特有装潢，构成不正当竞争行为，给中韩晨光公司造成较大的经济损失，请求法院判令微亚达制笔公司、微亚达文具公司和成硕工贸公司立即停止生产和销售侵权产品，赔偿其经济损失50万元和律师费用3万元。一审被告微亚达制笔公司和微亚达文具公司共同辩称：（1）中韩晨光公司的晨光牌K-35型按动式中性笔的各个部件属于笔的组成部分，不属于笔的装潢，该笔的外观不构成知名商品的特有装潢。（2）微亚达制笔公司和微亚达文具公司生产、销售681型水笔早于中韩晨光公司生产、销售K-35型按动式中性笔，享有先用权。一审被告成硕工贸公司辩称，其对系争681型水笔是否构成仿冒知名商品特有装潢并不知情，不应承担民事责任。
上海市第二中级人民法院一审查明：2002年7月19日，中韩晨光公司向国家知识产权局申请了名称为“笔（事务笔）”的外观设计专利，该专利于2003年2月19日获得授权公告，专利号为ZL02316156.6，该专利当前的状态为终止。经对比，中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔的外观与前述外观设计专利相同。
2004年9月21日，中韩晨光公司经受让取得注册商标“晨光”，商标注册证号为第1815587号，注册有效期自2002年7月28日至2012年7月27日，核定使用商品为第16类的笔、笔记本等。2005年1月，“晨光”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标，有效期自2005年起至2007年止。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局认定在第16类笔商品上的“晨光”注册商标为驰名商标。此外，“晨光”牌中性笔于2003年和2007年还多次获得“名牌”产品称号，中韩晨光公司对其产品也进行了广告宣传。
中韩晨光公司生产的晨光牌K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套、尖套组成。揿头是直径为6毫米、顶部为圆球状的圆柱体空心零件，采用透明塑料制造，可以看到内部按动结构零件的颜色。笔套夹为圆柱体与半圆梯形组合成的三维立体形状，半圆梯形的最高处连接有一个7毫米宽的笔夹，笔夹面呈弧形曲面向内收敛，笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆弧缺口，笔夹与半圆梯形结合处有一个6.5毫米长的腰形孔，笔套夹的颜色与笔芯颜色相同，笔夹面上印有“M&；G”及产品型号“K-35”等字样。装饰圈位于笔套夹下方，其弧度与笔套夹和笔杆的曲线相吻合，材质为经过电镀处理的工程塑料。笔杆是直径为11.6毫米的空心圆柱体，由透明塑料制造，在其与笔颈连接处贴有环形不干胶，上面印有注册商标“晨光”、产品型号“K-35”等字样。笔颈是一个上端与笔杆连接，下端与尖套连接的空心圆柱体状零件。笔颈外套有护套，该护套外形呈中间小两头略大的哑铃型，护套颜色与笔芯墨水颜色相同。尖套为弧形圆锥体状零件，其表面经过电镀，颜色与装饰圈的色泽相同。
被控侵权的681型水笔由微亚达制笔公司和微亚达文具公司生产、销售，该笔的结构与上述K-35型按动式中性笔相同，笔夹上印有“WEIYADA”、“681”等字样，环形不干胶上印有“WEIYADA”、“E681”等字样，从整体上看，两者外观基本相同。2007年6月4日，中韩晨光公司在成硕工贸公司处购买了681型水笔一盒，并委托上海市黄浦区第一公证处对上述购买行为进行了公证。在本案中，微亚达制笔公司主要从事681型水笔的生产活动，微亚达文具公司主要从事681型水笔的销售活动。
中韩晨光公司自2002年3月26日起即开始销售K-35型按动式中性笔。该公司为本案支出的合理费用，包括律师费和公证费共计人民币32000元。
上海市第二中级人民法院一审认为：（1）中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。中韩晨光公司自2002年3月起开始生产K-35型按动式中性笔，并在该笔上使用了注册商标“晨光”。“晨光”商标曾被评为上海市著名商标，并被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品。据此，可以认定K-35型按动式中性笔是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的知名商品。K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套和尖套组成，中韩晨光公司对其中笔套夹和装饰圈部分进行了专门的设计，使其除具有功能性以外，还具有较强的装饰性，起到了美化商品的作用。而其中揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计，这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征。因此，可以认定，K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。（2）微亚达制笔公司和微亚达文具公司的行为构成不正当竞争。经比对，被控侵权的681型水笔与K-35型按动式中性笔在笔套夹和装饰圈部分的形状设计基本无差别，构成了相近似的产品装潢，此外两个产品的其他部分也十分相似，从整体上看足以造成消费者的混淆。微亚达制笔公司和微亚达文具公司未经中韩晨光公司许可，擅自生产、销售使用知名商品特有装潢的681型水笔，构成了不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于上述两公司的法定代表人相同，又属于关联企业，在实施侵权行为的过程中具有共同的主观过错，应当承担连带责任。成硕工贸公司仅实施了销售行为，且其销售的681型水笔系合法来源于微亚达文具公司，据此，成硕公司作为销售商仅应承担停止侵害的民事责任。（3）关于赔偿责任。鉴于中韩晨光公司的实际损失以及微亚达制笔公司和微亚达文具公司的获利皆无法确定，参照商标法的有关规定，综合考虑中韩晨光公司产品的知名度、涉案侵权行为的范围、主观过错程度，侵权行为持续的时间及获利状况等因素，酌情确定赔偿数额，包括合理费用的支出。
上海市第二中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第二款、第十七条第一款之规定，于2008年6月19日作出（2008）沪二中民五（知）初字第112号民事判决：一、微亚达文具公司、微亚达制笔公司于判决生效之日起立即停止实施仿冒中韩晨光公司知名商品K-35型按动式中性笔特有装潢的不正当竞争行为；二、成硕工贸公司于判决生效之日起立即停止销售681型水笔；三、微亚达公司、微亚达制笔公司于判决生效之日起十日内共同赔偿中韩晨光公司包括合理费用在内的经济损失人民币10万元；四、驳回中韩晨光公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9100元，由中韩晨光公司负担人民币3692元，由微亚达文具公司、微亚达制笔公司共同负担人民币5408元。
微亚达制笔公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉称：（1）装潢是附加、附着在笔上的，特有装潢不是笔的本体，不是笔的零部件，一审法院却将商品本体、外观设计认定为特有装潢，并作为微亚达制笔公司仿冒中韩晨光公司装潢的依据，违反法律和相关司法解释的规定。（2）中韩晨光公司提供的其销售K-35型按动式中性笔早于微亚达制笔公司的证据系其伪造、拼凑而成，且在庭后违反程序向法院提供《书面说明》，未经微亚达制笔公司质证，原审法院对此节事实予以认定是错误的。中韩晨光公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上海市高级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
