3.如何认定外观设计专利与对比设计的差异对整体视觉效果是否产生显著影响
在专利行政诉讼中，如果一般消费者经过对比被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。可见，在认定被比设计与在先设计的差异后，还应进一步认定这些差异对两者的整体视觉效果是否及如何具有显著影响。但在实践中，无论是无效审查行政程序还是诉讼程序，绝大多数案件都是在论述了被比设计与在先设计的差别后，审查员或者法官直接就得出了其对二者的整体视觉效果是否具有显著影响的结论，而未进一步论述得出该结论的依据和理由。
4.如何认定惯常设计
在比较外观设计的相同或相近似性时，通常排除惯常设计对整体视觉效果的显著影响。一般认为，以自然物原有形状、图案、色彩作为主体和仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计属于惯常设计，不应给予外观设计专利保护。实践中，如何认定惯常设计，仍有不同做法。有的认为对惯常设计应当尊重审查员的意见，有的认为法官可以从一般消费者的角度判断是否属于惯常设计。此外，关于惯常设计是否需要证明，有的认为惯常设计无须证明，有的认为惯常设计的主张者应当证明其为惯常设计，有的认为在对方当事人不能提供反证的情况下可以认定为惯常设计。
5.外观设计专利侵权诉讼中相同、相近似性判断与行政案件中相同、相近似性判断的关系
外观设计专利行政案件和侵权案件都涉及到相同、相近似性的判断问题，但两者是有一定差别的，如专利侵权案件主要是判断外观设计专利与被控侵权设计是否相同或相似，专利行政案件则是判断专利设计与对比文件是否相同或相似。实践中，如果侵权诉讼的被告将无效审查中的对比文件作为公知设计抗辩时，那么如何处理无效审查与侵权诉讼中侵权判断中的关系？在“轻型客车SY6484”外观设计专利权无效案沈阳华晨金杯汽车有限公司诉北京天弛飞宇汽车销售有限公司、秦皇岛金程自动车工业有限公司专利侵权案，见北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第11303号民事判决书和北京市高级人民法院（2006）高民终字第579号民事判决书。中，法院采纳了专利复审委员会关于原告专利与对比文件既不相同也不相近似的结论，但存在的问题是，法院并未进一步查明该无效决定是否为生效决定及是否经过了司法审查。民事判决这样引用无效决定的内容是否合适，值得进一步研究。
6.外观设计专利侵权诉讼中如何认定公知设计抗辩
在外观设计专利侵权诉讼中，如何认定公知设计抗辩是否成立，我市法院仍存在不同做法。第一种做法是，即使被告主张公知设计抗辩，也应先将被控设计与专利设计进行比较，看被控设计是否与原告专利设计相同或相近似，是否落入原告专利权的保护范围。如果被控设计未落入原告专利权的保护范围，则可直接驳回原告诉讼请求。只有在被控设计落入原告专利权的保护范围后，才需进一步比较被控设计与公知设计是否相同或相似。第二种做法是，被告主张公知设计抗辩时，既可先比较被控设计是否落入原告专利设计的保护范围，也可先比较被控设计是否落入公知设计的范围。这就是说，受诉法院具有选择权，如果先比较被控侵权物与公知设计能够得出二者相同或相似的结论，就可直接判定侵权不成立，而无须进一步比较被控侵权物与原告专利设计是否相同或相似。第一种做法是我市法院多年来的传统做法，但近年来的部分案件采取了第二种做法。
7.许可他人使用商标能否被认定为侵犯外观设计专利产品的生产者
商标权人许可他人使用其注册商标，被许可人将该商标使用在侵犯他人外观设计的产品上，该商标权人应当承担什么法律责任，能否成为外观设计专利的侵权人？对此有不同的观点和做法。第一种观点认为，作为许可人的商标权人也应视为该侵权产品的生产者，同样侵犯了该外观设计专利权。第二种观点认为，作为许可人的商标权人不应视为该侵权产品的生产者，其未侵犯该外观设计专利权。第三种观点和做法认为，许可他人使用其注册商标，被许可人将该商标使用在侵犯外观设计专利权的产品上，作为许可人的商标权人能否被视为该侵权产品的生产者，应根据不同情况处理。如果商标权人仅仅是许可他人使用其注册商标，并未参与使用其商标的侵权产品的生产、销售、进口行为的，则商标权人未实际实施法定的侵犯外观设计专利权的行为；如果商标权人不仅许可他人使用其注册商标，还参与了使用其商标的侵权产品的生产、销售、进口行为的，则商标权人实施了法定的侵犯外观设计专利权的行为。
（二）出现上述问题的原因分析
1.法律法规及司法解释规定不够完善
我国虽然在1984年就制定了专利法，1992年和2000年又对专利法作了两次修订，并均制定了相应的实施细则，最高人民法院也适时出台了一系列的司法解释，但应当说我国专利法仍处于不断发展和完善过程中，专利法及其实施细则对一些问题规定得不细，或者没有明确规定，使得人民法院在审理专利案件时经常感到无法可依。
2.外观设计专利案件数量相对较少，审判经验仍有待进一步总结和完善
虽然自我国第一部专利法1985年实施以来，我市法院即陆续开始受理外观设计专利案件，但在第三次修订的专利法于2001年生效之前，我市法院受理的外观设计专利侵权案件较少，而外观设计专利权无效案件自2001年专利法生效以来才开始受理。从总体上看，我市法院受理的外观设计专利侵权案件相对较少，专利权无效案件的数量近年来虽有较大幅度的增长，但该项审判工作迄今才开展六年左右。无论是相对于我市法院审理的发明、实用新型专利案件及其他知识产权案件，还是相对于部分兄弟法院，我市法院审理的外观设计专利案件尤其是民事案件的数量不多，审判经验尚不够丰富，已经形成的审判经验尚未得到充分的挖掘、总结和完善，对审判实践中出现的一些疑难问题亦尚未形成成熟的统一做法。
3.外观设计专利案件自身的特殊性和复杂性
外观设计专利与发明和实用新型专利相比，虽然专业技术含量相对较少，但却具有自身的特点和复杂性，加之此类案件数量增长迅速，一些原有的疑难复杂问题尚未形成共识，新情况、新问题又不断涌现。如关于外观设计相同、相近似性的判断主体标准问题，从一般购买者演变为一般消费者后，如何判断一般消费者，我国专利法实施以来理论和实践中一直未曾有统一认识，而最近的专利法修改草案又在外观设计专利无效审查中引入本领域一般设计人员的概念来取代一般消费者的判断标准。如果该修订内容最终顺利通过，如何判断本领域一般设计人员也必然是外观设计专利实践面临的新问题。正是由于外观设计专利案件自身所具有的这些疑难问题迟迟难以解决，加剧了外观设计专利案件审理的难度，导致司法裁判标准的不统一。
四、对策及建议
1.不断提升审判人员的相关业务水平
外观设计专利案件是目前我市知识产权审判中数量较大和问题较多的一个领域，要提高此类案件的审判质量，就要不断提高审判人员的业务水平。一方面要继续组织相关法律法规及司法解释的培训，另一方面重视对疑难问题的研讨，为审判人员的自学创造条件。
2.及时总结审判经验，适时制定相应指导性意见
审理外观设计专利案件的知识产权庭要注意总结相关审判经验，及时向高院报告在外观设计专利审判实践中遇到的新情况、新问题，有条件的也可组织力量进行研究。市高院应当结合审判实践中出现的新情况和疑难问题，不断开展调查研究工作，进一步加强督导力度，在条件成熟时适时制定相应的指导性意见，统一全市法院此类案件的裁判标准。
3.加强同专利行政机关的沟通
国家知识产权局专利局及专利复审委员会在其长期的授权及无效审查工作中积累了丰富的经验，形成了大量的相对成熟的做法。我市法院应做好同专利行政机关的交流沟通工作，畅通交流渠道，做到每年至少同专利行政机关座谈一次，就专利审判尤其是无效审查行政及司法程序中的新情况、新问题及时进行沟通，以此提升审判人员审理外观设计专利案件的业务能力。
4.注意学习兄弟法院的先进经验
近年来，各省市兄弟法院尤其是一些审理外观设计专利案件较多的法院也积累了一些好的经验和做法，有的还形成了专门的调研材料。我市法院应加强同兄弟法院的交流与沟通，注意学习兄弟法院的先进经验和好的做法，在信息上互通有无，实现调研成果的互享，进一步提高我市法院审理外观设计专利案件的水平。
现有技术抗辩的法律性质初探——兼谈对新专利法第六十二条的理解
孙海龙、姚建军
一、问题的提出
我国司法实践中，现有技术抗辩原则早已得到普遍接受。然而，现行法律规定中对现有技术抗辩少有触及。其中，最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》该司法解释于2001年6月19日的最高人民法院审判委员会第1180次会议通过，编号为法释（2001）21号。是仅有的少数涉及现有技术抗辩的法律规定之一，该司法解释第九条规定：对于人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，如果被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的，现有技术又称公知技术。可以不中止诉讼。由此规定可解读出我国司法机关对现有技术抗辩的接受和承认。2009年10月1日起生效的新修改的专利法，明确了现有技术的内涵，并将现有技术抗辩原则作为新增部分内容写入第二十二条、第六十二条。其中第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”这标志着现有技术抗辩原则已经获得了稳定的法律地位。但是，尽管该规定明确了使用现有技术“不构成侵犯专利权”，但却没有进一步说明现有技术抗辩的法律性质：是属于本来就“不侵权”的抗辩，还是虽然落入了专利保护范围，但同时也属于现有技术，因而不能判定侵权成立的一种“侵权例外”的抗辩，抑或是两者兼而有之？本文试图对现有技术抗辩的法律性质作出进一步的深入分析，以期得到专家学者的指教。
二、专利侵权判定与抗辩的性质
确定专利权的保护范围主要依据权利要求，根据专利法第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。即发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容来确定，其保护范围需要在理解权利要求的本意之后，结合专利文件来解释权利要求。
专利侵权判定可以分为两步：首先是确定专利权的保护范围，在明确了专利权的保护范围之后，然后再与被控侵权物比对。对于被控侵权物来讲，如果其落入了专利保护范围内，且不属于法律规定的例外情况，就构成了侵犯专利权。对于被控侵权人来说，要证明不构成专利侵权，有两个途径：要么证明被控侵权物未落入专利保护范围内；要么证明被控侵权物落入了专利保护范围之内，因属于法律规定的例外情况，应不视为侵犯专利权。
如果能证明被控侵权物未落入专利保护范围内，则可以高枕无忧，这是侵权抗辩的最佳结果。这种抗辩，在专利法理论中称作“不侵权抗辩”。而要证明属于法律规定的例外情况，则难度增加。这是在无法完成“不侵权抗辩”的前提下，默认了被控侵权物已落入专利保护范围内，然后寻求适用法律上的特别例外规定。如专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利……”，这里所说的“本法另有规定的”，是指现行专利法第六十三条（新修改的专利法第六十九条）规定的“不视为侵犯专利权”的四种情形。这种抗辩，在专利法理论中称作“侵权例外抗辩”。
新修改的专利法第六十二条引入了“现有技术抗辩”以及“现有设计抗辩”，为行文简练，本文在后续的表达中，仅使用“现有技术抗辩”一词来作出分析；“现有技术抗辩”涵盖了“现有设计抗辩”。由此带来的问题是，“现有技术抗辩”或者“现有设计抗辩”是属于“不侵权抗辩”，还是属于“侵权例外抗辩”？
