引言
中国民法法典化不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设，围绕这一建设，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。近几年民法学界对罗马法及其后继之典范——法、德、日、瑞士等大陆法系民法典展开了诸多评介和深入研究，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。与此相反，关于中国民法法典化如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。
在第一章与第二章中，笔者选择了中国传统法律文化“集体主义”和“德法之治”的法律理念进行了批判，本章主要对近代中国在继受西方民法文化中所采取的社会化立法理念进行分析，目的在于论证中国民法现代化基于历史的法律传统不宜选择社会化的民法价值理性，而应选择以“以人为本”作为价值取向的近现代民法价值理性。
第一节近代中国民法文化的移植与批评
如前所述，传统的重刑轻民的法治思想在中国传统的法律文明中，体现为调整、保障私权的民法，尤其是物权和债权方面的内容，在法典中所占比重较少，条文也较简单，依存于封闭、专制条件下的法律也谈不上受什么外来法律的影响。
然而，随着1840年爆发的鸦片战争揭开了中国近代史的序幕，中国社会的各个方面也自此发生了重大变化。从法律领域看，虽然也开始发生变化，但是这种变化的进程相当缓慢，直至20世纪初清政府垮台前的最后十年，封建的法律从制度和体系上才开始发生根本性的变革，中国的法制开始走上近代化的道路，封建时期比较薄弱的民法也迎来了急速变化、发展的契机，也就是从那时起，已有一定发展历程并在形式和内容上已形成特色的西方民商法，开始对中国产生实际的影响。这段期间在一定程度上也是对西方法律文化大规模移植的十年，其后民国时期的移植不过是把这个阶段移植的制度本土化，但就移植而言，无论是规模还是内容都无法与其比较。故而，笔者在本章主要对该阶段进行论述。
鸦片战争后，虽然从民间到官方都不同程度的存在移植西方法律制度的声音，在戊戌变法中更是达到了一个高峰。但从本质上而言，这种移植仅仅是表面的改变，并未对中国传统法造成根本性的改变。从1902年起，在社会变革和西方列强的重压下，中国才真正的被迫放弃了几千年的固有法传统，开始了法律近代化革命。中国法律的近代化革命，是自上而下的一场法律变革，是被迫移植西方法律文化的历程，故其革命的不彻底性以及对西方法律文化的深层反抗是近代中国法律移植和法律近代化的两个基本的特征，这同时也就注定了这场革命最终的不完整性和实施中的背离性，并在新中国的成立后以完全废除旧法统而告终。
一、对西方民法文化价值理性的移植
翻译外国民法典及编译外国民商法专家的论著，是清末西方民法传入中国的主要手段和体现，也是其对中国民事立法发生实际影响的前奏。在鸦片战争之前，中外虽然有一定的交流，但一直以中央大国自居的中华帝国，对其他国家，尤其是对欧洲、美洲的情况（包括法律）的了解少得可怜，而且可以说，根本就没有了解的欲望，更不用说翻译外国的法典。鸦片战争的失败，在中国的开明官僚和文人中引起了极大的震动，他们开始去了解“西洋岛夷”，以坚持改革的士大夫魏源为代表，提出了“师夷长技以制夷”的主张。从此，“师夷”作为自强御敌的主张被普遍接受，初是“师夷”之器物，后转向“师夷”之制度文化，在有识之士中形成了“今日立国，不能不讲西法”的共识，为了“师夷”之法律而采取的一项重要措施就是开始翻译、出版西方国家的著名法典和法学论著。“德宗末叶，庚子拳匪之变，创巨痛深。朝野上下，争言变法，于是新律萌芽。”近代以来修订法律的工作，其主要遵循的原则是一致的，即参考各国法律，结合中国国情。这一原则在清末修律中的一个奏折中有具体的论述，当时的修律大臣俞廉三在奏折中说：此次编辑之旨，约分四端：（1）注重世界最普通之法则；（2）原本后出最精确之法理；（3）求最适于中国民情之法则；（4）期于改进上最有利益之法则中国人民大学法律系法制史教研室。这一原则在以后的民法修订中也被遵循，从而使得所制定的民法规范大部分来自于西方。民国法学家梅仲协曾评价《中华民国民法》，现行民法采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四。
从1903到1929年，这一时期西方民法已经开始了现代化进程，民法从注重个人利益的保护转变为注重社会利益的保护，时间上的偶合和近代以来民法制定原则，决定了当时制定民法必然存在一个如何对待国外民法这种新潮流的问题。现在看来，对于新潮流，当时的立法者采取了积极的接受态度。最早的《大清民律草案》虽然被评论为“仿于德日，偏重个人利益”，但已经顾及到社会精神的新立法精神，出现了限制契约违法、权利滥用等规定。在此后的北洋政府时期，第二次民律草案中基本沿袭了这些规定，大理院的判例中也使用了社会公益的字样。
中国在移植西方法律文化的过程中，无论是清末还是中华民国时期，移植工作一直坚持一个基本的指导思想：“中学为体，西学为用”。并且这种指导思想初始针对的更多的是公法，即有利于维护统治阶级持续下去的法律，而作为保护市民权利限制统治阶层权利的私法并不是初始的重心所在，而是随着社会矛盾激化加深和法律文化移植的深入，而逐步地扩展到私法领域的。在对西方民法文化的价值移植过程中，西方19世纪末出现的社会化立法的民法精神由于和传统文化中“家国一体、集体主义、义务本位”的“暗合”，被很自然的植入了中国近代的民法理念之中。然而，这种“融合”并非真正意义上的融合，而仅仅是统治阶级为了缓和统治危机而进行的策略性调整，虽然不可否认其多方面积极性的存在，但是，自上而下的移植主导模式和目的性，使得在本质上这种融合仍然是维护其统治的策略，而非促进市民社会的形成。并且在引进的过程中，在“中学为体，西学为用”的外衣下，却是刻意的歪曲改变相关不利于其集权统治的民法精神和文化，在清末法律移植过程中表现得特别突出。这种对于西方民法文化移植的方法，直接导致了民法的异化，其最直接的结果，就是新中国成立后把民法作为公法的观点的出现。
二、对西方民法文化中规则制度的移植
1862年北京同文馆的设立，揭开了中国官方有组织地正式引进与翻译西方法律、法学著作的序幕，其后，上海、广东等地纷纷效仿，从而形成了数十个公私出版机构引进、翻译西方法律和法学著作的潮流。但是，从“门户开放”至“洋务运动”的兴起期间，中国引进的法学译著以公法为主。据不完全统计，自同治初年（1862年）至甲午战争为止，各地翻译公法类书籍达四十余部，外国民商法典及私法类论著的引进、翻译相对滞后，虽然并不是毫无涉及。
1880年，在当时刑部尚书王文韶倡导下，在同文馆任教的法国人毕利于将《法国民法典》译成中文，定名为《法国律例》，这是中国历史上第一部由官方组织系统翻译的外国法典。该书翻译出版之后被一再翻印，曾被作为法学教育的教学用书，并成为清代翻译引进的外国法律中印量最大的书籍之一。其中的《民律》在这部译本中所占的比重最大，几乎占全书的一半（全部译本共四十五册，《民律》占二十二册），它实际上就是1804年施行的《法国民法典》。
19世纪下半叶，改良思想家们也已经意识到仿照西法制定民商律的重要性。如郑观应、康有为等人都曾提议仿照外国制定民商律。甲午战争失败及“戊戌变法”之后，要求了解、效法外国法律的呼声进一步高涨，一些朝廷重臣也开始认识到效仿西方变革旧法的必要性。主要体现为：
（一）1907年的《修订法律大臣沈等会奏谨拟修订法律大概办法摺》
在该奏折中，沈家本等人在禀告刑法草案不日将告成这一情况之后，提出“应以编纂民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主，以三年为限”，并且“拟一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译，一面派员确查各国现行法制，并不惜重资延订外国法律专家随时咨问，调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑方能融会贯通”。此奏折说明了包括民法在内的若干法典编纂的期限及起草时所应遵循的方法。
（二）1907年的《民政部奏请厘订民律摺》
该奏折指出：“查东西各国，法律有公法私法之分。公法者，定国家与人民之关系，即刑法之类是也；私法者，定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废，各国民法编制各殊，而要旨宏纲大略相似，举其荦荦大者，如物权法定财产之主权、债权法坚交际之信义、亲族法明伦之关系、相续法杜继承之纷争，靡不缕晰条，分著为定律，临事有率由之准判决，无疑似之文政通民和职。由于此，中国律例民刑不分而民法之称见于尚书孔传，历代律文户婚诸条实近民法，然皆缺焉不完。饬下修律大臣斟酌中上人情政俗，参照各国政法厘定民律。”此奏折所表达的仿照外国制定民法典的宗旨更加明确。
（三）1911年的《俞廉三等跪奏为编辑民律前三编草案告成奏折》
1907年，清政府任命沈家本、俞廉三、英端为修订法律大臣，主持修订民律。次年，沈家本又奏请聘用日本法学家松冈义正和志田钾太郎协同调查，并由松冈义正主持起草了民律前三编——总则、债权、物权，起草完毕后再由俞廉三等人于1911年上奏了此折。该奏折对民律前三编的起草过程作了说明，并对西方民法源流与异同作了概述，指出从罗马法到《拿破仑法典》，再到日、德、俄、瑞士等国的民法，“各系以形式论，皆依罗马，不过大同小异；以实质论，各按己国之民族，不无彼此自殊。凡此皆中外民法源流之大较也。”在此基础上，详尽说明了起草民律前三编所力求遵循的立法宗旨，即注重世界最普通之法则、原本后出最精确之法理、求最适于中国民情之法则、期于改进上最有利益之法则。
与民律前三编的起草机关不同，亲属、继承两编因“关涉礼教”，由修订法律馆会同礼学馆编订，这两编起草完成后也被汇入民律草案。这样，《大清民律草案》（1911年）分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共一千五百六十九条。这一草案被称为“民律第一次草案”。
从前述立法宗旨可以看出，《大清民律草案》实际上是既移植了外国法律，同时又一定程度地保留了传统。
一方面，从形式上看。在中国传统法律中，虽然不乏民事方面的法则和习惯，但从来就没有制定过民法典。《大清民律草案》从体系到内容都具有了民法典的形式，这本身就是外国编纂民法典对中国产生影响的结果。而当时所颁布的民法典分为两种模式：一是法国模式，它以1804年《法国民法典》为代表，继承了罗马《法学阶梯》的三编体例；二是德国模式，以1900年的《德国民法典》为代表，是五编的体例。从《大清民律草案》的结构可以看出，它仿效的显然是后一种模式。另一方面，从内容上看。《大清民律草案》对外国民法典的借鉴更加广泛。总体而言，前三编以德国、日本、瑞士三国民法为楷模，强调近代法律精神，对中国传统法律、习俗大多未加注意，如债权编对当时通行的“会”，物权编对于“典”、“先卖”等全无规定。后二编虽然兼采旧例，但疏误仍多，与当时社会现实相距甚远。《大清民律草案》在内容上对外国法的吸收，主要可从其所确立的近代民法原则中集中了解到。
《大清民律草案》也体现了由《法国民法典》创立并进一步由德、日民法典继受的民法原则，只是其具体的表述有一定的特点，例如其第5条规定：“权利能力于出生完全时为始”，这实际上也是隐含了民事权利形式上平等的原则。第211条规定：“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立”；第201条“要约定有承诺期间者不得撤回”的“理由”中非常明确地对契约的含义和成立作了解释：“契约者，由二人以上之意思表示合一而成立之双方行为也。凡契约须当事人之一方将欲为契约内容之旨提示于他方（即要约），得他方之同意（即承诺），斯能成立”，这体现了契约自由原则。过失责任原则则主要体现在草案的第945条：“因故意或过失侵害他人之权利，而不法者于因加侵害而生之损害负赔偿之义务。”此外，法典也规定了保障所有权原则，其第983条规定：“所有人于法令之限制内得自由使用、收益、处分其所有物”；第984条第1款规定：“所有人于其所有物得排除他人之干涉”；第991条规定：“土地所有权于法令之限制内及于地上地下，若他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之。”
《大清民律草案》的前三编不仅效仿外国法确立了四项近代民法原则，还在具体制度方面大范围地移植了外国法。
