登陆注册
14766900000036

第36章 构建“以人为本”的民法典,促进和谐社会的生成(7)

还有一些法律则是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性糅合在一起,最典型的莫过于信托法。日本学者曾极力主张按一些国家模式分为两个法制定:信托法和信托业法。前者为私法,全面调整平等主体之间的信托权利义务关系;后者为公法,体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定,也不好任意更改,再加之公法私法之分长期属于禁区,故二者就硬性糅合在一个法中了。这样,在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说,公法和私法的划分是一回事,而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分,不要因此在立法上造成混乱。

从当前状况来看,有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今《民法通则》中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法中包括大量的有关土地权益的私法规范。在制定民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢?我认为台湾地区的模式可以借鉴,台湾地区有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中,属私法规范性质,而土地法则主要是有关地政方面的规范,属公法性质,私法公法泾渭分明,避免了相互之间的重复矛盾。

四、民法与商法的关系如何对待

认识民法和商法的关系必须有两点论:一是民商融合的趋势。既然讲融合,那就不能按二者泾渭分明时的那种要求,我们也没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。二是民法和商法仍有划分的必要,就像公法和私法确有划分必要那样。由于我们国家缺乏民法的传统,更缺乏商法的传统,商法的提出更是近几年之事,因此,有必要就二者的范围大体上作个界定。没有界定也就谈不上融合,这二者缺一不可。因此,必须从理论构思和立法框架上首先明确民法典和商法究竟是什么关系。

就商法和民法典的关系来看,我国现今学者中主张民商分立者有之,主张民商合一者有之。前者主张民法典之外另立商法典,后者主张没有必要另立商法典。分析这个问题,应当从传统商法典的两个部分,即总则和分则去考虑。欧洲大陆商法典的分则传统上包含四大部分:公司、票据、海商、保险。其理论根据主要是德国商法中的绝对商行为理论。商事行为难以界定之主要原因在于其主体因素:双方都是商人的买卖自然可以定性为商事买卖,但只有一方是商人而另一方不是商人的买卖应如何定性呢?它属于一般的民事行为抑或商事行为,受哪个法调整呢?德国学说中的绝对商行为就认为不论主体是否为商人,甚至均不是商人,只要属于某一绝对商行为的范畴,就应属于商法调整。例如,公司的股东可以都不是商人,但股东设立公司的行为均属于商行为,票据行为,海商行为、保险行为亦然。今天,以此观点来观察,我们可以认为,证券和期货交易行为亦应属于绝对商行为范畴,当属商法领域。几百年商法的发展已使海商法又逐渐脱离商法成为独立部门。商法范围本来就难以划定,今天就更加难以划定。形式上把已经颁布的公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要。因此,让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。

五、主体法与行为法

民事权利归根到底要反映在主体法或行为法中。主体是权利的归属,行为是权利的取得和行使。确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性,而主体取得其权利或行使其权利的法律规范在相当程度上体现为意思自治。换句话说,前者只能是法定的权利,而后者在较大程度上属于约定的权利。主体法律的核心是建立以法人制度为基础的现代企业制度,行为法律的核心是建立以合同制度为基础的现代交易制度。

主体法中的根本问题仍是十几年前在制定《民法通则》时争论的一个问题:承不承认除自然人和法人之外的第三民事主体——非法人团体。《德国民法典》虽然没有正式承认第三民事主体,但却在法典中有一条关于“无权利能力的社团”的法律规定。这说明一百年前他们已经注意到,参加民事活动的团体非但有法人团体,而且还会有非法人团体。《民法通则》颁布后的几年里,我们已经在一些单行法中(如著作权法)规定了非法人单位或团体的民事权利,这就不可避免地要在民法典中对其加以规范。

非法人团体中最典型的莫过于合伙组织。《民法通则》是将合伙放在主体法中加以规范的,这和所有其他各国民法典中均将其放在行为法(合同法)中作为合伙合同规定显然不同。《合伙企业法》立法时对该法名称曾有两种不同主张:有人主张叫“合伙法”,有人主张叫“合同企业法”。前者考虑的角度为行为法,后者为主体法,最后还是按主体法的思考制定了一部《合伙企业法》,但这部法律仍然规范了(而且也无法不规范)有关合伙作为合同关系的内容。民法典中不论把合伙规定在主体法还是规定在行为法中,均将与作为单行法的《合伙企业法》产生冲突或重复。因此,如何处理好它们之间的关系,给合伙关系以最科学的法律定位是民法典必须慎重考虑的问题。

主体法和行为法的问题也在前面所谈的《经纪人法》起草中表现出来。《经纪人法》是一部主体法,更多从经纪人的资格取得、经纪人的法律地位以及国家的管理和监督上加以规范。但是经纪人的权利义务又与其行为法(经纪合同)相互联系。经纪行为在本质上又与居间行为没有多大差别,而合同法中又独立规定了居间合同一章。那么,居间这种法律关系究竟应从主体法还是行为法的角度去加以规范呢?还是二者同时规范呢?如何处理好主体法与行为法的关系,必须慎重考虑,科学定位。这不仅仅是一个法律技术问题。考虑到主体法具有国家管理监督性质,合同法更具有契约自由、意思自治性质,二者的取舍更成为法律的政策导向问题。

同类推荐
  • 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

    中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 中华人民共和国进出境动植物检疫法

    中华人民共和国进出境动植物检疫法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 农民打官司法律案例精讲

    农民打官司法律案例精讲

    本书精选发生在日常生活中的法律纠纷案例25个,从案情回放、审理结果、法理评说、自我运用、法律依据等5方面,剖析打官司的主要过程,传授应用技巧。通过学习,读者可以掌握打官司的关键程序和环节,会写常用状纸和文书,实现边学边用。说法与操作并重是本书特色,拥有它就是把法律顾问请回家。本书可供广大农民朋友、打工者和农村基层干部阅读,也可供一切想通过法律手段维护自己权益的人借鉴,参加国家司法考试者和法律工作者亦可参考。
  • 农民进城务工权益保护指南

    农民进城务工权益保护指南

    本书分劳动合同权益保护、劳动工资权益保护、社会保险权益保护、劳动安全卫生保障、劳动争议处理等五部分。以案例分析的形式,介绍务工人员维护自身权益的法律依据和途径。
  • 《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》释义与应用

    《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》释义与应用

    本书是适应当前各地学习、培训工作需要而编写的。该书多数作者直接参与了《条例》的起草工作,对《条例》基本精神和具体规定,有较深的理解、认识。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例释义与应用》的出版,对城市管理行政执法部门和相关行政执法部门的执法人员及其他法律工作者,学习、宣传、理解、执行《条例》,是有所裨益的。
热门推荐
  • 极品县令

    极品县令

    【起点草根阶级签约作品】何为逍遥?何是逍遥?醉卧美人膝?醒掌天下权?为人心?是志趣?此来古今谁能知?晨昏饮佳酿,醉望孤月浩空灵,知心相陪,天下赋之笑,随我意,不为心,不枉人世走一遭。他是一个另类的县令,文不能定国,武不能安邦。却是一个做到封王的县令,一个说做宰相不如做县令的强人,当然,还是一个穿越史上艳遇排名第一的县令。这是一个英雄辈出的年代。外抗强敌驱除胡虏、内解纷乱救济百姓,成为每一个大唐儿女的梦想。看那桃花山谷里剑影似舞,听那苍山凌松下拳风如歌。我辈英才亦当后生可畏。且看这小小县令如何玩转初唐,笑谈天下事,嬉戏花丛,终成大唐极品县令!
  • 魁拔:残风

    魁拔:残风

    魁拔,每隔333年就会诞生的异常生命。魁拔的每次诞生,都会给天地两界带来巨大灾难……魁拔1997年,因为天界计算的失误,第七代魁拔在暴风眼中诞生,取名残风……《魁拔:残风》交流群323737863
  • 修者的世界

    修者的世界

    少年林一,在一次意外中意外将一枚道果吞入腹中,自此,荒宇中最后一位道君,由此而生
  • 何言红豆尽相思

    何言红豆尽相思

    3岁,她开始记得被他欺负;15岁,她莫名其妙被他夺去了初吻;23岁,她迷迷糊糊尝了禁果,他要她对他负起责任;25岁,她歪打正着,做了他的新娘;27岁,当孩子都会满地跑着喊爸爸妈妈的时候,牧相思才愕然惊觉,她是不是被何言那个家伙给算计了?已经从俊朗少年成长为成熟美男子的何言,一把抱起地上玩耍的儿子,对着她,笑的意味深长:“儿子,以后你还是像我比较好。”当所有的一切都尘埃落定,她忽然觉得有那么一点感恩,如果有一个人,肯那么用心的对她埋下幸福的陷阱,那么,就算每次都迷迷糊糊的中他的圈套,又有什么不好呢?他和她,从青梅竹马到白首黄昏,差了三岁,满了一生。
  • 主公有令,医妃乖一点!

    主公有令,医妃乖一点!

    "前世为名妓,今生为名士!魏晋,这是群雄争霸的时代,也是美人枯骨的时代。桃夭儿:主公,我会预言!姬十三:赏!桃夭儿:主公,我会论辩!姬十三:赏!桃夭儿:主公,我会易容!姬十三:……罚。桃夭儿:你、你要干什么?姬十三:你换的每一张脸,我都想娶回家,我还以为自己是个朝三暮四的男人,你说该不该罚?"——情节虚构,请勿模仿
  • 替嫁:邪王的叛妃

    替嫁:邪王的叛妃

    她是慕容大将军最不受宠的女儿,明明可以和竹马双宿双飞,却被逼替姐嫁给父亲的死对头——清王爷夏奕清。传闻清王爷会头戴牛角,性格怪癖清冷,对女人从不怜悯,更是众王爷中最不按常理出牌的一位。又有传说其实他俊逸清朗,号称天宇国第一美男。
  • 关注现代生活方式病

    关注现代生活方式病

    不良生活方式导致的慢性疾病逐渐成为影响人类健康的“头号杀手”,“生活方式病”已经潜入了现代生活的方方面面。以车代步、电脑前完成一天的工作、餐桌上推杯换盏、灯红酒绿的夜生活……引发了肥胖、高血压、冠心病等多种慢性疾病,严重危害了人们的健康。本书针对一系列不良的生活方式以及由其引发的疾病进行了详细的阐述,提出了可行的对策,其内容全面、通俗易懂,是一本非常实用的大众健康科普读物。
  • 无良房东俏佳人

    无良房东俏佳人

    “他是魔鬼,一个杀人如麻的魔鬼!”这是得罪了秦枫的人对于秦枫唯一的印象。只因他为了自已的美女房客们而大开杀戒!“只有他才算得上是真男人!”见识过秦枫实力的女子都会这样开口,娇羞之情溢于言表!只因他能倾心保护自已的娇娇房客,而让众多美女倾心。“我已经够低调了!”对于他们不同的评价,秦枫只能感到无可奈何,我只不过是保护俺地盘上的美女而已吗!
  • 一本书掌握心理学

    一本书掌握心理学

    本书不拘泥于心理学的理论体系,不是从纯理论的角度探究人类心理活动的奥秘,而是从人们的日常生活出发,力图尝试从心理的角度,运用心理学原理,结合实际生活案例,对为人处事中可能遇到的各种心理现象进行分析,并提供了操作简便的解决思路与方法,帮助人们在了解各种人际关系现象背后的深层心理原因。使你在获得人心的同时,也能够在生活、事业、爱情等方面取得巨大成功!
  • 极限武尊

    极限武尊

    武者,罡劲雄浑。气修,变幻莫测。陆凡,一名武道与炼气同修之士。我本平凡之人,奈何造化弄人。左手阴阳,右手乾坤。天上天下,唯我独尊!