第19章 会展文化创意预警（1）

一、会展中文化创意的知识产权风险

文化创意产业是“以创作、创造、创新为根本手段，以文化内容和创意成果为核心价值，以知识产权实现或消费为交易特征，为社会公众提供文化体验的具有内在联系的行业集群”。因此，知识产权的保护和利用在文化创意产业发展中起着尤为重要的作用。

2008年8月30日，“在德国柏林国际消费电子展（简称‘IFA’）上，德国海关就以‘可能侵犯专利权’为由，突袭了69家企业的展位，并没收了大量电视机、MP3和手机等亚洲国家的产展品，受到波及的包括中国大陆和台湾地区的多家知名企业。”【1】其实这样的情况已经不是第一次发生，早在2007年3月的CeBIT展上，来自中国大陆和台湾地区的华旗、纽曼等企业的参展产品就被强行拆走、扣押。“这一次故伎重演，查抄的对象还是以中国品牌为主，尤其是在欧洲市场表现不俗的中国及亚洲其他地区等多家品牌。”乘兴而来的中国企业不仅参展愿望落空，蒙受了巨大损失，还遭到了行业“信誉危机”。

（一）文化创意产业中的知识产权

文化创意产业的核心是创新和创造力，而保护知识产权实际上就是对创新成果的保护。创意产业具有创意研发设计投入高而复制成本低的特点，倘若知识产权保障不足，原创人员在创作过程中所作的大量投资（如研究、设计、制作等活动所花费的人力、物力投入）便难以收回甚至会白费。长期下去，将会严重妨碍创意产业和产品的持续发展。因而，知识产权保护是创意产业生存和发展的关键，必须加大保护知识产权的力度，在全社会形成保护和尊重创新及其成果的氛围，为创新和创意成果的传播及推广应用创造有利的环境。

1.文化创意产业中的知识产权保护现状

（1）企业知识产权保护意识不强，侵权现象严重

中国知识产权立法较晚，执法不严，对知识产权法的宣传推广力度也不够，这就导致企业知识产权保护意识弱，不懂得知识产权的重要性，既不尊重别人的知识产权，也不懂得用什么方法保护自己的知识产权。

在品牌建设方面，很多企业没有有意识地塑造自己的品牌，有的企业甚至都没有注册自己的商标，更不用说防御性商标的注册。在知识产权利用方面，中国企业也缺乏基本的概念。知识产权保护和利用中最直接有效的就是通过合同来维护自己的知识产权，但文化创意企业与其他公司之间签订的合同都比较粗疏，有的根本就没有与知识产权有关的约定。

文化创意产业知识产权侵权的特点是侵权者众多、维权困难，侵权标的较小，加上权利人缺乏维权常识，这些导致很多知识产权侵权纠纷得不到解决，权利人的利益得不到保障，严重影响了创意主体的创意积极性。

（2）知识产权利用的产业链处在初级阶段

文化创意产业的产品不同于一般的商品，它的价值不在产品本身，而在于其所含的文化创意内容，而文化创意可以用多种产品形式表达，包含文化创意的每一种商品或者服务都可以给创意主体带来经济效益。这些产品利用链条的背后就是产业合作的产业链。产业链包括本行业各创意企业间形成的纵向产业链，也包括不同行业之间形成的横向产业链。

以北京为例，北京市文化创意产业中，除个别行业外，大都具有形成的产业链的潜力，但现实情况是，大多数行业的产业链都没有形成。由于产业链没有形成，很多行业文化创意的价值都没有发挥出来，创意主体因此处在恶劣的经济状态下，严重影响到创意主体的积极性。

2.文化创意产业中的知识产权主要涉及的内容

文化创意产业中的知识产权主要涉及以下内容：（1）文化创意产业中的著作权：各类版权作品（含软件、数据库等）；（2）文化创意产业中的专利权：主要涉及外观设计；（3）文化创意产业中的商标权：商标；（4）文化创意产业中的商业秘密等。

3.存在的主要问题

（1）设计类企业居多，但企业规模普遍较小，知识产权保护较弱

以上海为例，调查发现，上海创意企业的人员规模普遍较小，创作团队在1—5人的企业比例达到40.5%，10人以下的更是占57.5%，而且这一特点在时尚设计、广告设计等行业中显得尤为突出。规模小，使企业开展知识产权法律保护的途径和效果受到资源制约的影响，同时缺乏必要的维权与反抗能力，因此更容易遭受侵权。调查显示，57.1%的员工人数在1～5人的小型创意企业未采取过任何针对产品的保护措施。

（2）自我保护与保护他人的知识产权的意识差距明显

上海创意企业与员工有较强的知识产权保护需求，但只有不到60%的被调查对象在其创意的素材索取和作品创作、传播过程中考虑到尊重和保护相关方的知识产权问题，而实际进行过专利、已登记著作权检索，“合理使用他人作品并指明作者姓名、作品名称”等保护他人知识产权行为的则更少。调查显示，“剽窃、抄袭”，“擅自复制”，“擅自使用”及“盗版与非法下载”等著作权侵权是创意企业主要的被侵权形式，尤其在时尚设计、建筑设计、音乐、出版、计算机软件等行业。此外由于创意企业行业特征不同，其遭受知识产权侵权形式有所差异。如电脑软件与互动休闲娱乐、电影电视、音乐行业中遭受侵权最多的“盗版与非法下载”，时尚设计企业为“商标侵权”，手工艺行业中的“专利侵权”，广告、建筑设计行业中则存在严重的“剽窃、抄袭”和“强占作品”现象等。

（3）法律保护不够完善，产业价值链两端的知识产权亟需保护

目前，我国许多设计类企业对产品的阶段性设计成果没有保护措施。由于作品的形成过程中会存在很多阶段，所以也会存在很多阶段性成果。中国著作权法规定，著作权随产品的产生自动取得，但如果要保全著作权产生的证据，作者就必须申请著作权登记。这就意味着作者要做多次著作权登记，这对创意企业资金和人力上都产生了不小的压力。

对表演者、录音录像制作者的保护不充分，保护范围过窄，只有“复制权、发行权、出租权和通过信息网络向公众传播权”等四项经济权利。互联网络方面的知识产权保护需要强化。在信息经济时代，互联网络是信息传递的主要工具。作为一种新的媒体形式，互联网大大加快了信息的传递，减少了信息传递的成本，但同时也给知识产权保护，尤其是与文化创意产业息息相关的著作权保护带来了挑战。互联网络方面的知识产权保护立法现在基本在国家立法层面开展，但一些大城市也可以考虑针对本市文化创意产业的特点制定地方性法规或指导意见。

此外，从产业价值链角度看，由于接近价值链两端，即创意“设计、创作”和“公众消费”阶段的产业活动的参与者更多，组织更分散，其知识产权的保护相对更薄弱，侵权发生也更为频繁。

（4）现有行政管理体系治标不治本

知识产权的“事后救济”保护不能适应文化创意产业发展的需要。我国在知识产权保护上采用行政与司法双轨制，司法保护是一种被动的“救济”手段，行政保护是主动的、经常的管理方式。可是因为人力、物力等因素的影响，行政保护的这些功效并没有完全发挥，更多的还是提供事后的行政救济，与司法保护无异，只是相对来说处理时间较快、效率较高，可一旦被相对人提起行政诉讼，就连效率上的优势也荡然无存。

（5）政府服务、引导功能没有充分发挥

各产业管理部门对知识产权重视不够。缺乏知识产权保护规范引导及相关培训教育。各产业园区在知识产权保护方面没有发挥应有的作用。多数园区未形成完整产业链条。目前兴起的园区多数是在产业链中的一个或几个环节，即使“一哄而上”也很难产生规模效应，形不成整体竞争实力。

（6）中介服务机构不成熟

仍然以北京为例，北京市的文化创意产业基本上还处在起步阶段，需要各种中介服务机构提供支持。与此相对应的是，北京市的中介服务机构并不成熟，既缺乏专业人员，也很难提供中小企业需要的规范全面的服务。

（7）文化创意企业融资渠道不畅通

中国中小企业融资难是一直没有解决的问题，文化创意企业融资尤其困难，其原因是这些企业没有可供抵押的有形资产；而无形资产，尤其是各种知识产权的融资则更为困难。近年来，全国各地都推出各种政策鼓励银行贷款给文化创意性质的中小企业，银行界也不断在这方面进行尝试，北京市在这方面作了很多工作。但是，由于知识产权评估工作一直没有进展，知识产权价值评估的中介服务机构没有规范化，所以知识产权融资一直停留在宣传尝试阶段，没有形成有效的制度流程，也没有为文化创意企业提供有效的融资途径。

（二）主要的原因

1.国内方面的原因

在国际会展上，我国的知识产权问题层出不穷。一方面，作为发展中国家，我国的知识产权问题长期被忽视，知识产权意识也非常薄弱，相当多的产品，从软件到家用电器（尤其是DVD），使用的核心技术基本都是外国企业的专利。国家知识产权局网站检索结果显示，在中国境内申请的发明专利中，专利申请地址来自于中国的有12632条，而申请地址来自日本的却有183196条，是中国的14.5倍，位列第一。再检索“申请人”一栏，中国名企海尔发明专利数为528条，康佳为134条，TCL为162条，相比之下，仅日本松下一家公司在中国申请的发明专利数就达到了16825条，索尼为9817条，日立为8402条，均为中国一流企业的十几倍或几十倍，甚至上百倍。美国高通公司，发明专利申请量也达到了1539条。“海尔、TCL、康佳……你数吧，把能想起的中国有名的公司都算上，数到100家，这100家中国公司的所有发明专利数，还顶不上一家日本大公司。”此外，我们还有一些企业知识产权意识淡漠，看到好的产品就习惯性地想仿制、借鉴或参考，根本没有想到是否侵权；还有些企业为了追求利益，明知故犯、铤而走险。同时不容回避的是，尽管我们已经有了物权法，但物权法中对非物质产权的保护还是有所欠缺，知识产权制度的相关法律仍亟待完善。一个较为典型的案例，浙江安吉竹产品展会专利侵权案。安吉是中国第一大竹乡，其县内一半的居民收入靠竹制品贸易。但连续几年的展会中都有专利权人就安吉竹产品提出专利侵权投诉，涉及近20个外观设计及实用新型专利，覆盖了安吉70%以上的竹产品，导致安吉竹产品不得不从广交会等大型展会中撤出展台，为此安吉县的竹产品加工企业失去了大量的国内外定单，安吉农村地区，家家开厂加工竹制品的情景已经消失，大批安吉农民丧失唯一的副业收入来源。

2.国际方面的原因

知识产权虽常以正义的面目出现，但无数经验证明，知识产权可能只是一种竞争手段。很多侵权投诉人并不是真正被侵权，只是出于商务目的打击竞争对手，破坏对手的正常的展览行为。为何别的国家出口商品出现问题的比率高于中国，却未被国外媒体抓住不放，而“中国制造”一出问题就被无限“放大”？其一，知识产权具有垄断性：知识产权制度常被誉为推动经济增长和技术创新的进步动力，然而创新的根本动力是来自竞争，相反知识产权保护本质上是一种垄断。为了遏制竞争对手，某些企业利用苛刻的知识产权保护制度给竞争对手设置障碍，使竞争对手无法通过创新而赢得竞争优势，一些市场主体甚至利用知识产权保护进行讹诈，如层出不穷的商标抢注，甚至连西门子这样驰名世界的大公司也未能免俗，其抢注海信商标的行为使得意欲开拓欧洲市场的中国海信公司几乎被拒之德国市场门外。其二，知识产权具有隐蔽性：发达国家结合国际贸易保护政策，利用知识产权的隐蔽性特点对发展中国家进行掠夺，其市场行为在知识产权的掩护下显得合理合法。美国便是其中的典型。

以“337调查”为例，对于美国企业来说，“337调查”知识产权诉讼各有优势。知识产权诉讼的裁决只能针对有限的被诉企业，而“337调查”的裁决有可能驱逐所有涉嫌侵犯申请人知识产权的产品而不分来源地。这不仅限于被告，有时甚至包括非被告的类似产品。“337调查”中胜诉的原告不仅针对的是被告已进入美国的产品，还可以有效地阻止竞争者的货物进入美国，这是美国国内厂商使用“337调查”最直接、最根本的原因。换言之，如果一个美国企业感到某类中国产品的竞争压力，它就可以单独发起“337调查”程序，在省时省钱的情况下将这类中国产品均排除在美国境外。另外，“337调查”并不要求以实际损害为前提，这比世界通常的知识产权法律都要严苛得多。美国国内的申请方只要能证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业或相关产业正在成长即可认定被诉方存在不公平贸易的行为，就可限制该产品进入美国市场，且没有时间限制。由于美国企业利用“337调查”提出知识产权侵权指控较之利用其他手段的保护更直接，更方便，胜诉率更高，以及由于多数国外企业都会或提出和解要求，或因难以支付高额的诉讼费用而放弃应诉，这都将使美国企业成为“337调查”指控的受益者。美国法院程序冗长，拖个三五年是常事。根据1988年GATT专家小组的报告，美国联邦法院完成一例专利诉讼通常平均需要31个月。但是“337调查”通常在12-15月内结案，与联邦法院程序相比“337调查”是一种更为便捷的救济方式，而且，在制止侵权货物入境及销售方面，救济的力度更大，针对的对象更为广泛。虽然美国“337调查”程序不能使申请人直接得到赔偿金，但法院可以裁定金钱赔偿，因此，很多美国厂商甚至选择同时发动美国“337调查”和知识产权诉讼。