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第18章 法律文本及条文释义(17)

五、连续用工的,实行正常的工资调整机制

劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,因此劳动期限一般不会很长,约定的工资一般也较为固定;但如果用工单位连续用工,则必须根据正常的工资调整机制,及时调整被派遣劳动者的工资、奖金和各项福利待遇,贯彻按劳分配的基本原则,使劳动者的劳动数量、劳动质量与收入相匹配。

六、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位根据劳务派遣协议的规定,被派遣劳动者在用工单位从事生产劳动,用工单位有权合理在本单位根据协议的规定配置劳动力资源,但无权将劳动者再派遣到其他用人单位。再派遣将使得劳动法律关系处于不稳定的状态,不利于劳动者权益的保护,因而被本法明文禁止。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

【本条主旨】

本条是关于被派遣劳动者享有同工同酬权利的规定。

【本条释义】

本条共分两款,第一款规定的是被派遣劳动者享有同工同酬权利以及用工单位保障实现该权利的措施,第二款规定的是劳动合同和劳务派遣协议应当符合同工同酬原则。

一、什么是同工同酬

同工同酬,是指用人单位根据劳动者的技术、劳动熟练程度、工作岗位、劳动量等与劳动本身相关联的因素,依照相同的劳动分配办法确定劳动者的劳动报酬。同工同酬体现着两个价值取向:一是确保贯彻按劳分配这个大原则,即付出了同等的劳动应得到同等的劳动报酬;二是防止工资分配中的歧视行为,即要求在同一单位,对同样劳动岗位,在同样劳动条件下,不同性别、不同身份、不同户籍或不同用工形式的劳动者之间,只要提供的劳动数量和劳动质量相同,就应给予同等的劳动报酬。

同工同酬原则在劳动合同法本次修改前就已经有着明确规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但在实践中执行得不好,目前劳务派遣领域中对被派遣劳动者进行身份歧视的问题比较突出,本单位员工与被派遣劳动者之间虽从事相同的岗位,工作强度基本相同,但工资待遇相差较大。一是在基本工资方面,正式员工与被派遣劳动者有差距,有的用工单位被派遣劳动者比正式员工的基本工资低30%至40%;二是在缴纳社会保险方面,正式员工与被派遣劳动者也有差别,正式员工的社会保险是按照用工单位上年度平均工资的标准缴纳的,而被派遣劳动者的社会保险有的是由劳务派遣单位按照当地最低工资标准缴纳的。此外,有的用工单位将被派遣劳动者的工资待遇和劳务派遣单位的管理费一并交给劳务派遣单位,再由劳务派遣单位根据自己的薪酬制度确定被派遣劳动者的工资待遇,这样就导致用工单位更无法保障被派遣劳动者与其正式员工的同工同酬。对于用工单位来说,之所以存在同工不同酬的现象,主要原因有:一是某些用工单位仍停留在内外有别的思维模式上,视被派遣劳动者为外人,为临时工,一些福利、奖金自然没有他们的。二是相当一部分用工单位出于减小成本、增加收益的考虑,利用劳务派遣这种用工形式控制成本。这种以身份定报酬现象的存在,不符合按劳分配的原则,挫伤了被派遣劳动者的积极性,损害了他们的权益,不利于劳动关系的和谐稳定。

二、用工单位保障被派遣劳动者实现同工同酬权利的措施1.为了落实同工同酬原则,这次修改对保障被派遣劳动者同工同酬权利的实现作了更加明确具体的补充和完善:用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2.增加劳动合同和劳务派遣协议应当符合同工同酬原则的规定。根据本法第五十八条,劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同。根据本法第五十九条,劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同、与用工单位订立的劳务派遣协议,应当贯彻同工同酬原则,其载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬原则,与用工单位制定的对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者(用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者)实行相同的劳动报酬分配方法相一致。

需要指出的是,2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》中对修改决定公布前已依法订立且仍在存续的劳动合同和劳务派遣协议如何贯彻同工同酬原则作出衔接性规定。在本决定公布前已依法订立且在本决定公布之日存续的劳动合同和劳务派遣协议继续履行,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照修改决定进行调整。具体办法由人力资源和社会保障部会同国务院有关部门规定。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

【本条主旨】

本条是关于被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利的规定。

【本条释义】

工会法第三条规定,在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。劳动法第七条规定,劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。

被派遣劳动者应享有同其他劳动者一样参加或者组织工会的权利。然而初期的实践中,由于其自身的特殊性,并且缺乏法律明确的保护,被派遣劳动者很难加入劳务派遣单位或者用工单位的工会组织。下面从两个方面进行分析:

首先,多数派遣单位未组建工会。因为被派遣劳动者多被派往不同的用工单位,其工作场所分散,劳务派遣单位即使组建工会,也难以对会员进行直接管理。而由于被派遣劳动者在用工单位只从事短期的工作,用工单位也多不愿吸纳被派遣劳动者入会。

其次,多数用人单位与劳务派遣机构之间没有就工会经费拨缴问题作出规定。而被派遣劳动者与用工单位之间只是一种劳务关系,工资总额不包括他们,因此职工工资总额2%的工会经费无法提取。

中华全国总工会于2004年8月4日发布的《关于组织各种所有制企业、事业单位及机关的劳务工加入工会的通知》对此情况作了规定,明确了劳务工与劳务公司签订劳动合同,且劳务公司已经成立工会的,劳务工可参加其工会组织,并由劳务公司工会把这部分劳务工会籍关系转接到用工单位,委托用工单位工会代管。劳务公司尚未建立工会组织的,用工单位工会要依据事实劳动关系,吸收劳务工加入工会组织,劳务工在用人单位加入工会的,由用人单位按照有关规定拨缴工会经费;在劳务公司加入工会的,由劳务公司拨缴工会经费,其工会经费的留成部分可依据会员开展活动的具体情况,由劳务公司工会与用工单位工会双方协商使用。可见,为维护被派遣劳动者的权利,工会在一步步探索,并取得了很大的成绩。当然,不可否认,这项工作中还存在很多阻碍,诸如劳务工自身的凝聚力、其对工会作用的认识等等,工会的工作还需要进一步完善。

从我国目前的情况来看,劳务派遣中劳动者的构成主要有三类人:一是国有企业下岗分流人员,二是主流人员,是进城务工的农村劳动者,另有一少部分人则为各高校的大中专毕业生及一些具有较高专业技能或管理知识的高端人才。据分析,在这三类人中,低端劳动力仍然占绝大部分,这也就意味着这部分人迫于就业压力易于放弃对自己正当权利的争取,再加上其自身法律知识的欠缺,导致了劳动者在整个劳务派遣的三方关系中处于弱势地位。

随着社会主义市场经济的发展和我国劳动用工制度改革的深化,被派遣劳动者数量大量增加,他们已经成为我国职工队伍的新成员,是工会组建和发展会员工作的重点。最广泛地把他们组织到工会中来,维护好他们的合法权益,是工会组织义不容辞的责任。此次劳动合同法针对劳务派遣的特点,第一次在法律层面明确规定了被派遣劳动者有加入劳务派遣单位或者用工单位工会的权利,不仅为劳动者权利提供了有力保障,也为工会下一步工作的开展增添了法律支持。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

【本条主旨】

本条是关于被派遣劳动者与劳务派遣单位解除劳动合同的规定。

【本条释义】

一、协商解除合同的权利

本法第三十六条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。这便是以第二个合同解除第一个合同,适用要约和承诺的规则。协商解除的合同一旦有效成立,即发生解除原合同的效果。

二、单方解除合同的权利

本条规定了被派遣劳动者和派遣单位各自单方解除劳动合同的法定情形。两方享有的单方解除权均属即时解除,即当事人一方无须预先告知对方当事人而采用随时通知的方式解除劳动合同。

单方解除合同系由违反劳动合同的行为引发,用人单位或劳动者由于本身的过错造成不履行或不适当履行合同义务,应承担相应的法律责任。

此种违反劳动合同责任的承担方式有三种,即行政责任、经济责任和刑事责任,依据本法有关法律责任的规定承担。

1.被派遣劳动者依法单方解除合同的权利本法第四十六条规定,发生本法第三十八条情形之一时,被派遣劳动者不仅享有单方解除合同的权利,并有权要求劳务派遣单位向其支付经济赔偿金。

2.劳务派遣单位依法单方解除合同的权利本条第二款的规定既是对用工单位和劳务派遣单位合法权利的保护,也是对它们随意解除劳务、劳动关系的一种限制。首先,当劳动者发生第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形之一时,基于本法对劳务派遣单位以及用工单位合法利益的保护,用工单位有权将该劳动者退回,并且劳务派遣单位有权依法行使单方解除权。这里需要注意的是,签订劳动合同的双方是被派遣劳动者与劳务派遣单位,因此享有单方解除权的只能是劳务派遣单位,而不是用工单位。

其次,针对实践中经常发生的,用工单位随意解除与劳动者之间劳务关系的情形,第二款规定从另一个角度限定了用工单位退回劳动者的情形。同时,为更好地保护劳动者权益,本法对用人单位单方解除合同规定了必备条件,而对劳动者未作限制性条件。第四十三条规定:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。

【本条主旨】

本条是关于劳务派遣适用范围的规定。

【本条释义】

2012年全国人大常委会专门就规范劳务派遣用工形式对劳动合同法进行了修改,而本条是针对劳务派遣用工适用范围进一步作出的明确规定。本条修改前是劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。我们对比修改前后的法条,可以发现修改后的劳动合同法更加明显地采取了限制劳务派遣用工形式的态度。这种对劳务派遣用工形式的限制,可以从以下几个方面来理解。

一、劳务派遣用工属于补充用工形式

用人单位偏爱劳务派遣用工形式的主要原因,一是为了规避劳动合同法关于两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同的应签订无固定期限劳动合同的规定;二是为了降低用人成本,用人单位以福利形式发放给劳动者的劳动报酬不向劳务派遣工发放,因而使用劳务派遣工实际上变相降低了用人成本;三是劳务派遣用工形式相对灵活,在企业经营效益不好的时候,可以少养人,等等。

应当说,从用人单位的角度看,确实有着使用劳务派遣工的冲动和内在动力。但对于劳动者来说,因为用人单位与用工单位的分离,劳动者的合法权益无法得到有效保护。实践中同工不同酬的现象比较严重。

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