关于发明创造新颖性的判定标准
在国务院即将提请全国人大常委会审议的专利法修正案（草案）中，涉及对现行专利法有关新颖性判定标准的修改。现将专利法新颖性规定的有关内容简介如下：
一、新颖性的含义及判定标准
根据我国专利法的规定，一项发明创造获得专利权的条件是其具备新颖性、创造性和实用性。所谓新颖性，是指发明创造是新的，不是现有技术或者现有设计，即在申请日前没有公开发表和公开使用过，也没有以其他方式向公众公开过。判断发明创造是否具有新颖性，需要考虑在什么地域内比较，以及发明创造的公开方式。实践中，有的技术方案是通过专利文献、教材、专著、学术期刊等出版物方式公开的，有的则是直接通过产品的销售或者使用等方式公开。如果采用“在全世界范围内既没有公开发表过也没有公开使用过”作为衡量新颖性的标准，就称为绝对新颖性。如果采用“在全世界范围内没有公开发表过、在国内没有公开使用过也没有以其他方式公开过”作为标准，则称为相对新颖性。
二、专利法关于新颖性判定标准的规定及拟修改的原因专利法第二十二条规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”即我国专利法采用的是“相对新颖性”标准。因此，如果某项技术在全世界的出版物上没有公开，在国内也没有以使用或者销售等方式公开，即使其在国外已经以使用或者销售等方式公开，仍然可以被授予专利权。这一规定源于1985年制定的专利法，当时的主要考虑：一是限于当时的科技经济条件，对发生在国外的使用、销售等非出版物方式的公开进行取证非常困难；二是我国当时的科技水平较低，通过对那些已经在国外公开使用或以其他方式为公众所知但尚未公开出版的技术给予专利保护，在一定意义上可以鼓励申请人在我国获得专利权并加以实施，从而促进我国经济的发展。
近年来，随着经济全球化和科学技术的迅猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版物公开与非出版物公开之间的界限已经越来越模糊，将以出版物以外的方式公开限制在我国地域之内已经变得没有实际意义，且缺乏可操作性。更为重要的是，允许在国外已通过使用、销售等方式为公众所知的技术在我国被授予专利权，不利于鼓励真正的发明创造；让国外已经能够为公众自由使用的技术或者设计在我国受到专利权的保护，也会损害中国公众的合法利益，使其无法自由使用在国外已经处于自由使用状态的技术或者设计。为此，国务院提交的专利法修正案（草案），将现行专利法采用的“相对新颖性”标准修改为“绝对新颖性”标准。
三、一些国家对新颖性判定标准的规定
对新颖性的判定标准，各国规定不一。根据掌握的资料，美国、韩国等国家采取相对新颖性标准；日本、英国、加拿大、澳大利亚、巴西等国家采取绝对新颖性标准。
一些国家关于请求宣告专利权无效制度的规定在国务院即将提请全国人大常委会审议的专利法修正案（草案）中，涉及请求宣告专利权无效的规定。为此，我们收集了外国有关制度的资料。现简介如下：
一、日本
（一）请求宣告专利权无效的程序
日本专利法规定，任何人在专利授权后的任何时间，都可以向专利局复审部请求专利权无效审判（涉及专利共同申请的，只能由利害关系人提出），由复审部作出专利权是否无效的决定。专利权无效审判主要以口头方式进行，审判长依当事人的申请或依职权也可以决定采取书面方式。复审部不得就原告没有主张的诉讼理由进行审判。专利权人可以在专利权无效审判中修改请求书所附的说明书、权利要求书或附图，但修改限于缩减权利要求、订正误记或误译和解释不清楚的记载。复审部审决专利权无效的，该专利权自始无效。
当事人对复审部的决定不服的，可以提起专利权无效诉讼。该诉讼应当以对方当事人为被告，不能以专利局长官为被告，并由东京高等法院专属管辖。法院应当及时将诉讼内容通知专利局长官，可以向专利局长官或其指派的工作人员就与该案相关的法律适用和其他必要事项征求意见；在征得法院许可后，专利局长官或其指派的工作人员，可以就与该案相关的法律适用和其他必要事项阐述意见。法院认为原告诉讼请求成立的，判决撤销专利局的决定，但不能直接作出宣告专利权是否无效的判决，专利局复审部必须据此重新审理并作出审判决定。对东京高等法院的判决不服，可以上诉至最高法院（日本实行三审终审制，对专利权无效诉讼实行二审终审。有观点认为，日本专利局的无效审判实际上相当于一审法院的审判）。
（二）专利权无效抗辩与专利侵权诉讼
在专利侵权诉讼中，当被控侵权人提出专利权无效抗辩时，如果法院认为经过专利局复审部的无效审判，该专利权会被宣告无效，专利权人就不能向对方行使权利；如果法院认为被控侵权人提出专利权无效抗辩是出于拖延诉讼等不正当目的，法院将驳回其抗辩。受理专利侵权诉讼及诉讼终结后，法院应当通知专利局。专利局应当将是否存在有关该专利权的审判请求及相关决定等情况告知法院。如果法院认为有必要，也可以中止诉讼，等待专利局关于专利权是否无效的决定（实践中中止的较少）。法院在审理侵权案件中对专利权是否无效的认定，只对个案有效。如果日后该项专利权被专利局审判，其审决结果与法院的认定相反的，当事人可以要求将该案重审。侵权诉讼由东京、大阪的地方法院进行一审，二审由东京高等法院管辖，终审是最高法院。这样，侵权和无效诉讼能够在东京高等法院获得统一管辖。
二、韩国
（一）请求宣告专利权无效的程序
韩国知识产权局下设的知识产权审判院（以下简称审判院）受理专利权无效审判。专利权无效审判的请求人限于利害关系人和专利审查员，其可以在专利权授权后任何时间请求专利权无效审判。审判以口头或书面的方式进行，只对请求人提出请求的权利要求进行审查。被告可以对专利的说明书或附图进行修正。
当事人对审判院作出的决定不服，可以要求再审，对再审决定不服，可以向专利法院提起诉讼。当事人也可以不经再审直接向专利法院提起诉讼。专利权无效诉讼的当事人为专利权人和专利权无效审判的请求人。如果专利法院作出撤销审判院决定的判决，审判院应当据此重新作出专利权是否无效的决定，法院不能直接作出专利权是否无效的判决。不服专利法院判决的当事人可上诉至最高法院。
（二）专利权无效抗辩与专利侵权诉讼
在专利侵权诉讼中如果被控侵权人主张该专利权无效，其只能向审判院提起专利权无效审判请求。法院认为必要时，可以中止诉讼以等待审判院的决定。审判院应当将审理结果通知法院。
三、美国
（一）专利重审制度
美国的专利重审制度与我国专利复审委员会根据申请对专利权是否无效进行审查的制度类似，但其提出重审的理由只限于该专利属于现有技术。
美国专利法规定，对已授予的专利，任何人在任何时间都可以向专利商标局提起重审请求。请求人在书面请求文件中必须指出要求重审的每个权利要求与引用的现有技术之间的相关性及相关程度。收到重审请求后，专利商标局首先要认定请求书中是否涉及影响专利授权的实质性的新问题。如果不涉及，作出不予重审决定，申请人不得提出上诉；对于决定重审的，专利商标局向专利权人发出重审令，要求其陈述意见或修改专利文件（修改不得扩大原权利要求的范围）。专利商标局将专利权人、重审请求人的陈述、答辩送交对方。经双方陈述意见和答辩后，专利商标局根据专利法的规定，重新审查是否授予专利权并作出专利权有效、专利权无效或部分无效、确认修改后的权利要求的公告。
当事人不服重审决定的，可以向专利商标局的申诉与争议委员会提出申诉，对申诉决定不服的，可以向联邦巡回上诉法院上诉。当事人也可以不经申诉直接向联邦巡回上诉法院提起上诉。美国的重审制度分为单方重审和多方重审。在单方重审中，申诉程序的当事人是专利权人。在多方重审中，申诉程序的当事人是请求人或专利权人。请求人可以选择单方重审或多方重审。诉讼程序中的被告是专利商标局。法院作出判决后应当向专利商标局局长发出命令或意见，该命令或意见应当记人专利商标局的档案，并对专利权的效力产生影响。
（二）专利权无效抗辩与专利侵权诉讼
在专利侵权诉讼中，当事人可以专利权无效作为抗辩理由。法院对专利权是否无效的认定只对本案有效。但法院应当将受理的专利侵权诉讼和后续决定及时通知专利商标局，专利商标局应当将专利侵权诉讼的情况和判决记人专利档案。专利侵权诉讼由联邦地区法院一审，联邦巡回上诉法院二审，对其判决不服的，可申请联邦最高法院再审。
四、德国
（一）专利权无效诉讼
德国专利法规定，自专利授权公告满三个月后，任何人可以向专利法院提起宣告专利权无效诉讼（该专利已进入异议程序的除外）。专利权无效诉讼的被告是专利权人。诉讼开始后，法院应当将起诉书送达被告，并要求其在一个月内答辩。被告逾期不答辩的，法院不经开庭审理即认为原告主张成立，并依据原告的诉讼请求立即作出判决。如果被告在规定期限内答辩的，专利法院应当将答辩状送达原告，并对案件进行审理。专利法院可以依职权调查案件事实，不以当事人陈述和提交的证据为限。专利权人或专利权无效诉讼的请求人对专利法院的判决不服的，可以在判决书送达后一个月内向联邦最高法院上诉，联邦最高法院的判决是终审判决。
（二）专利权无效抗辩与专利侵权诉讼
德国专利法规定，地方法院民事庭对专利侵权诉讼享有专属管辖权。在专利侵权诉讼中，如果被控侵权入主张该专利权无效，其只能向专利法院提起专利权无效诉讼。
国际公约及有关国家、地区关于专利强制许可的规定国务院即将提请全国人大常委会审议的专利法修正案（草案）依据有关国际公约，并参考有关国家和地区立法例，对专利强制许可制度进行了补充和完善。现将该制度及有关国家和地区关于专利强制许可的规定简介如下：
一、专利强制许可制度
专利强制许可制度，又称非自愿许可制度，是指国家专利行政机关或者司法机关，依据法定条件和程序，不经发明、实用新型专利权人的同意，向特定对象颁发实施其专利的许可，同时由被许可人向专利权人支付许可费的制度。
依照法律规定，专利权人对其发明创造在法定期限内享有独占权或专有权，即在专利权的有效期内，任何单位和个人未经专利权人许可，不得实施其专利，否则就构成对专利权的侵犯。但是，专利权人的专有权并不是绝对的。设立专利制度的最终目的是促进科技创新和技术进步。为保证这一目的的实现，防止专利权人对其专利技术不适当的垄断，促使获得专利权的发明创造得以实施，在某些情况下需要对专利权人的专有权进行一定的限制，即由法律规定的行政、司法机关授予特定对象实施某专利，而无需经过该专利权人的许可。这就是专利强制许可制度产生的背景。专利强制许可制度是限制专利权滥用、实现专利权人利益与社会公众利益平衡的重要法律手段。有关国际公约及许多国家和地区的专利法或相关法律中都规定了这一制度。
二、有关国际公约关于专利强制许可的规定
（一）巴黎公约的规定
《保护工业产权巴黎公约》第5条A款规定，本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使发明、实用新型专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：不实施。同时该公约规定了授予强制许可的条件：1.授予强制许可的申请应当在提出专利申请之日起满4年，或自授予专利之日起满3年提出；2.这种强制许可不是独占性的，而且除与利用该许可的部分企业或商誉一起转让外，不得转让，包括授予分许可证的形式在内。
（二）TRIPS协议（世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议）的规定TRIPS协议第31条明确规定，任何一个世界贸易组织的成员方可以通过制定国内法允许未经权利人授权而对专利的标的事项作其他使用，包括政府或经政府许可的第三者的使用。同时，该条规定了授予强制许可时应遵守的条件，主要包括：
1.在合理的期限内，强制许可的被许可方没能以合理的商业条件获得专利权人实施其专利的许可。但是，在发生全国性紧急状态或其他极端紧急状态或为公共的非商业性目的而使用的情况下，成员方可放弃上述要求。
2.强制许可的范围和期限应限制在被授权的意图之内。至于半导体技术，只应用于公共的非商业性目的，或用于抵销在司法或行政程序后被确定的反竞争的做法。
3.强制许可应是非独占性的。
4.强制许可应是不可转让的，除非同享有此类使用的那部分企业或信誉一同转让。
5.强制许可应主要为满足国内市场供应的目的。
