要保证行政复议的公正客观，必须改变行政复议机构设置，赋予行政复议机构相对独立的地位。此时就可借鉴法国行政法院的做法，将政府中的法制办独立出来，可以对现有行政复议人员构成进行改造，凡具有行政复议职能的机关均采取行政复议委员会的形式。各级行政复议委员会互不隶属，相互独立。行政复议人员由复议机关从熟悉法制工作事务的人员中选任。并且通过法律规定明确各级复议委员会的职能，以审查行政复议案件为主，以法律文件起草为辅，摒弃类似于法制宣传等职能。经过一段时间的发展，逐步取消地方政府部门办理行政复议案件的职权，只以地域为原则设立统一的地方各级行政复议委员会。
这方面的改革目前我国已经有所涉及：2008年出台的《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知（国法[2008]71号）》这一文件中明确提出“行政复议委员会可以由主任委员、副主任委员和一般委员组成。主任委员原则上应当由本级政府领导担任，副主任委员由本级政府法制机构负责人担任，一般委员可以由经遴选的专职行政复议人员和专业人士、专家学者等外部人员担任。行政复议委员会可以下设办公室，与行政复议机构合署办公，具体负责受理、审查行政复议案件以及行政复议委员会的其他日常工作。”尽管这一文件的落实情况不尽如人意，但毕竟已经开始探索建立政府主导、社会专家学者参与的行政复议工作机制。相信不久之后行政复议委员会这一提法一定会成为现实。
第二，努力保障行政复议人员的独立地位。要保障行政复议人员的独立地位，可借鉴法国行政法官的终身任职和职能分离的原则，对行政复议人员应当实行职业资格制度。人事关系直接隶属于政府人事部门，任命后要保障其独立行使职权。行政复议人员可以参照我国的法官录用，终身任职，并且不能在其他机构继续任职。同时，行政复议人员的工资津贴由国家统一发放，避免地方政府干预。
第三，增加行政复议人员的专业性。《行政复议法》没有明确规定行政复议人员的任职资格。许多行政复议人员都是半路出家，没有接受过专门法律教育。行政复议机关具体审查复议案件并作出复议决定，应具有与其职责相应的专业知识和工作经验，法律应严格规定行政复议人员的任职资格。目前我国的《行政复议法实施条例》中笼统地提出了应该增加复议人员的素质，但是并未做具体的要求。[20]具体的选用程序可以参考法国行政法官的任用，通过调任和录用两种途径。调任即选择原来在各级政府法制部门任职的公务人员，表现突出，任职有一定年限，熟悉法律、法规的公务员进入行政复议委员会。这样做的优点是：首先节省成本，无须去公开招聘；其次保障了复议人员的专业性，作为原单位的公务人员，已经对业务比较熟悉了；最后也保证了复议人员的连贯性，由原来的部门外调，对之前的案件比较熟悉，避免了断层。还可以采用录用的办法，即选择符合条件的应届毕业生，有一定工作经验的教师等。选择这些人员主要是出于增加法律专业人员比例的考虑。同时也可以对外调和录用的人员进行培训，增加他们的专业性。为确保行政复议人员的素质，从长远考虑，也可以要求他们参加全国统一司法考试，获取资格后方能参加复议工作。
学界热议设立行政法院制度，无非是寄希望于行政法院可以改变目前行政诉讼不独立不专业的问题，而单独设立行政法院何其困难，不如通过改革行政复议制度来替代。行政复议本来就是行政机关解决行政争议的重要手段，也是行政系统内自我监督的有效途径。虽然就我国实际情况看，行政复议制度目前不是十分完善。但它的存在，有着行政诉讼不可比拟的天然优势，稍加变革，就可以达到独立性和专业性的要求。借鉴法国行政法院制度无须拘泥于制度的移植，只要领会到司法建设的独立性与专业性的要求即可。
The Enlightenment of French Administrative Court System：from the Improvement of Chinese Administrative Reviewperspective
Huang Fenglan Wang Rongying
Abstract：French Administrative Court has been a huge success all over the world which deserves several eminent scholars' attention.The present system of Chinese administrative litigation is unprofessional and lack independence.So many people suggest that our country should set up the administrative court base on reference foreign successful experience.Authority supervision and restriction of inner Bureaus and Administration is one of the most important facts of administrative court system.However we cannot simply copy it because the unique social background is the foundation of French administrative court system.The article tries to find a different way to learn from French administrative court.The article figures out some measures to improve Chinese administrative review by comparing the advantages of administrative court system with the goodness of administrative review.Finally，administrative review can become an alternative system instead of establishing administrative court system in china.
Key words：French Administrative Court，Administrative Review，Independence，Professional 注释：
[1] 北京师范大学法学院，副教授，法学博士。
[2] 北京师范大学法学院，2011级硕士研究生。
[3] 陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探讨》，载《中国法学》，1995（1）。
[4] 马怀德、解志勇：《行政诉讼案件执行难的现状及对策——兼论建立行政法院的必要性与可行性》，载《法商研究（中南政法学院学报）》，1999（6）。
[5] 张德瑞：《法国行政法院制度的启示与借鉴》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2005（6）。
[6] 宋智敏：《论中国特色行政法院制度的具体建构》，载《时代法学》，2010（3）。
[7] 万永海、姜福先：《我国不宜单设行政法院——兼论我国行政审判解困之出路》，载《法律适用》，2003（6）。
[8] 尹华容：《设置行政法院：行政诉讼突围中的重大误区》，载《甘肃政法学院学报》，2006（1）。
[9] 包骞：《行政法院在中国的不可行性分析》，载《湖北师范学院学报（哲学社会科学版）》，2008（4）。
[10] [英]L.赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》，2页，北京，中国人民大学出版社，2009。
[11] 杨伟东：《建立行政法院的构想及其疏漏》，载《广东社会科学》，2008（3）。
[12] 万永海、姜福先：《我国不宜单设行政法院——兼论我国行政审判解困之出路》，载《法律适用》，2003（6）。
[13] 侯宇：《法国行政法院制度之再认识》，载《法制与社会》，2006（9）。
[14] [法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，142页，北京，商务印书馆，2008。
[15] 同上书，776页。
[16] [英] L.赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》，75页，北京，中国人民大学出版社，2009。
[17] [法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，772页，北京，商务印书馆，2008。
[18] 《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请复议。”
[19] 《专利法实施细则》第58条：“专利复审委员会由国务院专利行政部门（国家知识产权局）指定的技术专家和法律专家组成，主任由国家知识产权局局长田力普兼任。”
[20] 《中华人民共和国行政复议法实施条例》第4条：“专职行政复议人员应当具备与履行行政复议职责相适应的品行、专业知识和业务能力，并取得相应资格。具体办法由国务院法制机构会同国务院有关部门规定。”
德国基本权利第三人效力理论的发展和适用
陈征[1]
【内容提要】
梳理德国基本权利第三人效力理论的产生、宪法基础、理论发展以及司法实践，有助于我们更清晰地认清这一理论的价值和作用，该理论对于解决我国相关问题具有很大的借鉴意义。和自由权相比，平等权的第三人效力问题具有一定特殊性。基本权利的第三人效力理论与国家保护义务理论具有密切关联，但无法相互替代。
【关键词】
·第三人效力
·保护义务
·基本权利
一、引言
从发展历史角度看，德国基本法中的基本权利包括两种类型：第一种类型的基本权利既不是作为立宪者的人民也不是作为立法者的国家创立的，而是先于国家产生的个人权利。个体的自由与平等是国家产生的合法化条件。基本权利先于国家存在的事实并不能说明基本权利可以完全脱离国家来考虑，而是指公民行使基本权利不需要任何正当理由，而国家限制公民的基本权利则必须要提供正当理由。在国家产生之后，基本权利的一个重要作用就是限制国家权力。[2]第二种类型的基本权利不是通常意义上的人权，而是个体作为国家中的一员所应享有的权利，典型的例子就是那些只有本国国籍的公民才享有的权利，这些基本权利显然不是先于国家而存在的人权，但即使是第二种类型的基本权利也具有约束国家权力的功能。基本权利的价值及其具体内容能够得到实现的力量我们称之为基本权利的效力，基本权利效力源于宪法自身的效力。[3]
在限制国家权力这一作用范围内，基本权利的适用必须具备两个要件：首先，基本权利针对的必须是国家权力机关的行为；其次，针对的必须是国家在公法领域行使的行为。而国家在私法领域活动是否受基本权利效力的约束是宪法学界长期争论的问题，这一问题被称为基本权利的“国库适用”（Fiskalgeltung）。由于本文讨论的基本权利第三人效力针对的是基本权利在私人之间的适用问题，因此“国库适用”不属于讨论范围。
宪法中基本权利的效力在传统意义上只是在私人针对国家时才展开，也就是说私人之间是不适用基本权利原则的。但是由于德国基本法并没有明确说明基本权利是否只约束国家权力这一问题，尤其是随着社会结构和社会权力关系的变迁和发展，很多社会权力对公民产生的影响与国家权力越发接近，因此有越来越多德国学者的观点开始逐渐发生变化。在这一背景下，一种新的理论应运而生。此理论认为不仅是国家，私人也同样不能侵犯他人的基本权利。德国学者将这一基本权利在私法领域的适用性理论称为基本权利的“第三人效力”（Drittwirkung）。其中的“第三人”指的就是国家与私人关系外的第三方，通常也是私人。有些学者将“第三人效力”称为“水平效力”（德文：Horizontale Wirkung；英文：Horizontal Application）。[4]“水平效力”的概念其实是不够合理的。水平效力概念把国家与公民之间看成上下级的关系（垂直关系），而私人之间则是平行关系，这种思想是与民主观念相违背的。第三人效力有时还被称为“基本权利的私法化”（Privatisierung der Grundrechte），这种说法其实也不科学。Privatisierung一词在德语中通常译为“私有化”，原本主要是针对某些国家财产，国家任务以及国家机构而言。在私有化后，私有化对象的自身属性已经发生了改变，私法调整空间和力度加大，公法则变小。但是第三人效力并没有改变基本权利自身的宪法属性。
