The Construction of Diversified Mechanism of Dispute Settlement in China：Proved Theory，Expression of Practice and Choice of Path
Xiong Yuemin Zhang Wei
Abstract：China have something in common with western countries on the background in the development of diversified dispute resolution，but it is the rational choice that is based on a kind of specific needs and conditions.In the face of much practice，the theoretical circle need wider range，deeper research on this topic，to strive to make scientific theoretical arguments guide social practice effectively，to practice less detours，to reduce social costs.China should seek suitable path to the mechanism of diversified dispute settlement in the real background.
Key words：]Dispute Resolution，Fnction of Court，Mediation，Choice of Path 注释：
[1] 北京师范大学法学院教授、博士生导师、法学博士。本文受北京师范大学“中央高校基本科研业务费专项基金”的资助。
[2] 北京师范大学法学院2010级博士研究生，郑州大学法学院讲师。
[3] 范愉教授认为所谓法治的可持续发展，一方面是追求一种纠纷解决的生态平衡，从当事人和社会需求的角度，不主张司法对纠纷解决的垄断，而是提倡充分发挥社会和当事人的自主性，提供更多的可供选择的纠纷解决机制，以缓解法制现代化与本土社会和传统文化之间的冲突，满足不同的需求和价值取向，更好地解决各类纠纷。另一方面从法治、特别是司法自身的发展而言，这种理念不仅关注眼前，而且关注未来和发展，主张通过多元化纠纷解决机制分流司法的压力，为司法和法院的发展创造一个发展和提高的时间和环境，最终完成建立一个高水准的现代司法制度和程序的目标。引自范愉：《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，载《比较法研究》，2003（4），注23。
[4] 何兵：《现代社会的纠纷解决》，1页，北京，法律出版社，2003。
[5] 季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，5页，北京，中国法制出版社，2004。
[6] 范愉：《非诉讼程序教程》，2页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[7] 徐静村、刘荣军：《纠纷解决与法》，载《现代法学》，1999（6）。
[8] 多元化这一概念被引入法学领域肇始于20世纪70年代多元论法学的创立，而多元论法学则发端于第二次世界大战以后在西方兴起的多元民主主义理论。“多元主义”这一概念的创始人是美国实用主义者威廉·詹姆斯（1842—1910）。第二次世界大战后，“多元主义”一般被用来称谓“福利国家论”的主要政治内容——多元民主主义。受多元民主主义理论的影响，社会学法学阵营的一个分支——斯堪的那维亚现实主义法学派孕育了多元论法学这一概念。这一概念最初出现在丹麦法学家斯蒂格·乔根森（Stig Jogenson）的著作《法和社会》（1971），1982年乔根森写就了《多元论法学》，集中论述了多元论法学的思想。
[9] 齐树洁：《和谐社会语境下我国纠纷解决机制之重构》，载《毛泽东邓小平理论研究》，2011（2）。
[10] 在美国19世纪60年代，ADR的滥觞是与反越战运动和民权运动直接相连的，其指向是反对国家权力（司法）及法律职业对纠纷解决的垄断，希望发展一种与审判不同的纠纷解决机制。因此，是以调解的非权力化为目标。转引自范愉：《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》，载《法律适用》，2005（2），注15。
[11] 范愉：《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》，载《法律适用》，2005（2）。在20世纪，法治国家特别是福利国家，围绕着怎样更好地保障社会成员“利用司法”（access to justice）的权利，进行了持续不断的努力，迄今已经历了三个阶段的改革，其中第三次浪潮就是ADR的发展，它标志着法院功能的进一步转化。从纠纷解决的量的比例而言，ADR甚至可能成为纠纷解决的主渠道。参见［意］莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，北京，法律出版社，2000。
[12] M.盖朗塔：《不同情况下的正义》，载［意］莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，132页，北京，法律出版社，2000。作者认为，审判的解决方式，一方面是非常重要的，可是它并不是联系法院和纠纷的唯一纽带（也不是主要纽带）。首先，法院通过采取一些行动，比如尽可能地试着避免纠纷，让潜在的纠纷当事人了解规范，以平息不满，从而能防止纠纷的发生。其次，在有的情况下，法院也可能使纠纷加剧，如人们期待的要求合理妥当，而权利宣言使这种期待正统化时，或者当事人资格规则的变动暗示请求成功的时候。另外，法院能够将纠纷转移到各种公共活动机关中，并提供规章基础。最后，法院可以改变纠纷，使案件变得比当事人提出时更大或者更小，或者完全作为另案来处理。因此，法院不仅可以解决纠纷，还可以预防纠纷，加剧纠纷，转移纠纷和改变纠纷。同上，136页。
[13] 桑本谦认为：“调解中心”看上去更像一个党政各部门联手处理民间纠纷的“俱乐部”，在百姓心中，“调解中心”之所以拥有很强的权威就是因为其成员都是有来头的。“调解中心”既不是行政机关，也不是司法机关，其机构设置与工作程序似乎有意追求一种“模糊性”，分离但不分立的权力，与党委、政府若即若离的关系，不但没有削减调解中心的权威，反而使其权力来源充分而稳定并拥有很大的伸缩空间和很强的机动性。引自谢晖、陈金钊：《民间法》第1卷，319页，济南，山东人民出版社，2002。
[14] 新修改的刑诉法与民诉法对上述问题作了一些规定，但仍有进一步完善的必要。
[15] 苏本：《一位传统法学家对调解的看法》（Stephen N.Subrin，A Traditionalist Looks at Mediation），Draft for Article for William Boy School of Law UNLV Law Review，July，2002（2）.
完善传统犯罪构成理论的观点评析及我们的选择
左坚卫[1] 吴天昊[2]
【内容提要】
对中国传统犯罪构成论体系进行完善首先要明确目标，即逻辑性与实用性应当兼顾。应当在分析犯罪构成各要件的基础上，讨论其存废，进而考虑在保留前提下的补正。同时，还应将正当行为纳入犯罪构成体系之中。最后，应当整合各构成要件，明确它们之间的关系，确定从客观到主观的排列顺序。通过以上步骤才能形成对犯罪构成体系的具体完善模式。
【关键词】
·犯罪构成体系
·完善标准
·完善内容
·模式选择
完善中国传统犯罪构成理论体系的研究已经持续多年，成果颇丰。伴之而来的，是林立的观点、纷纭的众说、不断的争论，展现出一派繁荣而又略显混乱的景象。尽管前人的研究已经很深入、细致、具体了，我们仍有必要在此基础上展开新一轮思考，并尽可能提出更具有合理性和可行性的理论体系。
一、完善标准的确立
对传统理论体系的完善是一项由实然状态向应然状态转变的任务。要完成这项任务，首先必须明确任务的目标，即犯罪构成体系的应然状态是什么。犯罪构成论首先是一种理论体系，应当有理论高度、思路清晰、逻辑严密。同时，犯罪构成论又是一种旨在解决犯罪认定问题的理论体系，应当具有实用性。过分注重体系结构各要素的全面性和协调性，难免导致体系庞杂、损害其实用性；过分注重实用性又可能造成体系要素零散甚至相互矛盾。[3]因此逻辑性与实用性二者如何权衡抉择，是完善传统犯罪构成论体系首先需要解决的问题。
（一）现有观点简介
一种观点认为，传统犯罪构成理论只具有描述犯罪规格的功能，缺乏逻辑导向的功能，直接影响刑法目的的实现程度。这种缺陷是由其封闭型结构所导致的。封闭型结构的致命弱点在于：结构内不包含出罪机制，排除犯罪的事由只能在犯罪构成体系之外进行探讨，无法从体系中得到逻辑分析框架，以致其在实际适用中常常出现问题，影响刑法人权保障功能的发挥。相比之下，大陆法系的阶层递进模式和英美法系的双层次模式都具备开放型的结构，犯罪构成体系中包含了出罪机制，具有明显的逻辑导向功能。[4]逻辑导向功能决定了犯罪构成理论的科学性，因此完善中国传统犯罪论体系应当注重其逻辑性。
另一种观点认为，犯罪构成理论是指向现实的学问，对其构建和完善应当追求实践的可操作性。理论应当回应实践的期待与需求，不能走纯粹理性主义道路，沦为概念游戏。[5]理论构建应侧重于解决实际问题。当实用性与逻辑性发生难以调和的矛盾时应选择一种务实的态度，以解决问题为优先考虑。[6]
还有观点认为，逻辑性与实用性缺一不可，应当并重。有学者提出犯罪构成体系必须保持唯一性和有效性。唯一性是指犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，不应当在其之外另设出入罪的标准，换句话说就是要保持犯罪构成体系的逻辑自足。有效性是指运用犯罪构成理论能正确认定犯罪，实现刑法的机能，即犯罪构成理论要能解决实际问题。[7]另有学者提出“法的实质安全性”标准，即体系自身能有效阻止因思维惯性或对某些事项的不完全把握而导致的对法律的误解。[8]该标准要求犯罪构成体系对解释法律、认定犯罪给出逻辑指引，从而保证实际运用的有效性，实质上就是逻辑性与实用性的结合。
笔者认为，逻辑性与实用性兼顾是完善中国传统犯罪构成论体系的目标。一种理论体系如果缺乏严谨的内在逻辑，就缺乏科学性。缺乏科学性的理论体系无论如何不能作为我们的终极目标。同时，考虑到犯罪构成论要解决的是定罪这一实务问题，该理论的实用性也是不可或缺的。如果一种犯罪构成理论不能很好地对区分行为的罪与非罪，就丧失了它的存在价值。
（二）传统犯罪构成论在逻辑上的完善
逻辑性标准要求从逻辑思维方式的角度探讨犯罪构成理论的基础。有学者超越传统的三段论定罪思维，提出应当以辩证推理作为基本思维方式，初步确定行为是否构成犯罪，然后对辩证推理的结果进行证成与修正，排除社会一般价值所允许的行为，确定定罪结论。[9]在这种思维方式的指导下，辩证推理就是入罪过程，证成与修正就是出罪过程。犯罪构成体系应当包含入罪与出罪两个层次。有学者从批判传统理论的事实判断与价值判断一体化这一特点出发，指出应将行为论与犯罪论分离，行为论只讨论行为是否存在，犯罪论则讨论行为是否构成犯罪，[10]从而建立阶层式的犯罪构成论体系。
笔者认为，传统犯罪构成论与德日阶层式犯罪构成论的主要区别在于，前者是平面耦合式的，后者是递进式的。如果说把传统犯罪构成论也改造成阶层式的，它就失去了其根本特征，也就不再是完善，而是推倒重建了。因此，阶层式的犯罪构成论体系不宜作为我们完善传统犯罪构成论的逻辑选择。正确的道路，应该是以实用性标准为指导，对平面耦合式的犯罪构成论的内在逻辑结构进行重新排列和建构。
（三）传统犯罪构成论在实用性上的完善
实用性标准要求从方便司法操作，服务刑事诉讼的立场出发构建犯罪构成理论体系。正如有学者所指出，犯罪构成能用于认定犯罪，能指明一类犯罪区别于其他犯罪的客观属性，上述功能的存在使得犯罪构成论能够成为连接刑法理论与刑事诉讼实践的桥梁。[11]合理的犯罪构成体系应当为刑事诉讼中的犯罪认定提供动态的操作规程。[12]有学者进一步提出犯罪构成论应当反映控辩审三方的互动，[13]应当具有推定机能，[14]应当为证明责任的分配提供实体法基础，[15]应当遵循从客观到主观的认定顺序[16]等要求。无论最终的观点是否为我们所赞同，这种基于实用性的立场来完善犯罪构成论的思路是可取的。
二、传统犯罪构成体系具体内容的完善
完善传统理论的具体建议，主要围绕对四要件的取舍展开，而其中学者们着墨最集中的是客体要件和主体要件的存废问题以及正当行为的地位问题。
