Rational Reflection on the Crime of Losing the Guns without Reporting and Study on the Amendment to Article 129 of the Penal Code
Guo Lirong Chen Yazhen
Abstract：The rationality of Article 129 of the Penal Code is questionable.Article 129 puts emphasis on the obligation of reporting and desalinates the behavior of losing the guns which is the most dangerous thing.Thus the causal relationship between the behavior of losing the guns and the serious consequences is blurred.Article 129puts the cart before the horse，running counter to the legislation purpose.To amend Article 129 and reconstruct the pattern of the constitution of the crime not only make this article rational，but also tighten the net of justice really.
Key words：The Crime of Losing the Guns Without Reporting，Rationality，Article 129 of the Penal Code 注释：
[1] 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。
[2] 北京师范大学法学院法律硕士研究生。
[3] 随庆军：《丢失枪支不报罪的立法缺陷与完善》，载《河北法学》，2005（3）。
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[10] 储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《刑法学精粹》（2001年卷），328页，北京，机械工业出版社，2002。
[11] 张明楷：《刑法学》（第三版），624页，北京，法律出版社，2007。
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[18] 《失枪七日一个城市的恐与反恐》，载《中国新闻周刊》，2009（12）。
[19] 柯海霞：《业务过失犯罪基本问题研究》，载《湖南工程学院学报（社会科学版）》，2010（1）。
[20] 《广西一民警醉卧街头丢配枪犯玩忽职守罪领刑一年》，载http：//news.china.com.cn/rollnews/2010-07/06/content_3051219.htm，访问日期：2012-12-25。
《法律适用法》第21条与《民法通则》第147条对比研究
刘懿彤[1] 吉晓睿[2]
【内容提要】
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》于2011年4月1日起开始施行。其中第21条结婚的法律适用完全改变了《民法通则》第147条的适用规则。对第21条中所含的连结点的研究就显得十分的必要，特别是对婚姻登记机关的具体实施有指导意义。
【关键词】
·法律适用法
·涉外结婚的法律适用
·经常居所地
·国籍
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）于2010年10月28日在第十七届全国人民代表大会常务委员会中以高票通过，并于2011年4月1日起开始施行。这部法律修改并完善了自1986年以来一直适用的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中关于涉外民商事关系的很多规定，堪称是我国国际私法立法上的一座里程碑。特别是在涉外结婚的法律适用方面，从《民法通则》第147条的半句话到《法律适用法》的两个条文有了实质性的突破，重要表现在两个方面：第一是《法律适用法》区别了结婚的实质性要件和形式性要件；第二是增加了连结点。《民法通则》第147条规定：“结婚适用婚姻缔结地法。”《法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”这一修改将为婚姻成立实质要件的法律适用带来怎样的变化，本文以下将从冲突规范类型的改变、连结点选择的改变和连结点的排序具体分析《法律适用法》第21条的适用，在此基础上探讨其可能存在的有待完善之处，并尝试提出进一步完善的建议。
一、从冲突规范类型的角度解读《法律适用法》第21条
《民法通则》关于结婚实质要件适用的法律采用的是简单地双边冲突规范，《法律适用法》第21条采用的是有条件选择适用的冲突规范，具体分为三个层次：有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地但有共同国籍国的，适用共同国籍国法律；既没有共同经常居所地又没有共同国籍国的，适用婚姻缔结地法律。从冲突规范类型的角度，这一改变为婚姻成立的实质要件问题的法律适用带来了非常大的改变，这一改变的真实效果如何有待实践的进一步检验，但是从理论的角度，我们已经可以探讨其优点和有待完善之处。
（一）对冲突规范类型的比较
冲突规范主要有四种立法类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范。
首先，单边冲突规范是直接指明某涉外事民商事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。在立法实践中，单边冲突规范大多规定某一涉外民商事关系只适用内国法，实际上就是适用法院地法。对于那些涉及国家和社会根本利益的涉外民商事法律关系，各国通常会制定单边冲突规范选择适用内国法，以维护国家和社会的根本利益。
其次，双边冲突规范是指并不直接规定某种涉外民事关系是适用内国法还是外国法，而是规定一个抽象的连结点，表明这一问题适用什么地方的法律，至于具体适用哪一个国家的法律，要结合具体情况才能确定，即取决于连结点的所在。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法也可能是外国法，在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。
再次，重叠适用的冲突规范是指涉外民事关系必须同时适用两个或两个以上的连结点所指定的法律的冲突规范。在重叠适用的冲突规范方面，“在许多情况下，在冲突规范规定必须重叠适用的两个准据法中，有一个是法院地法。”[3]一种法律关系要同时符合两个国家的法律方为有效，与适用仅符合一个国家的法律即为有效的冲突规范相比，其被判定为有效的可能性无疑会大为降低。因此，如果国家认为某些涉外民商事关系应当从严处理，则通产选用重叠适用的冲突规范，比如收养关系。
最后，选择适用的冲突规范是指包含有两个或两个以上的连结点，但只选择其中一个连结点所指定的国家的法律来处理该涉外民商事关系的冲突规范。选择适用的冲突规范又分为两种，即无条件的选择适用的冲突规范和有条件的选择适用的冲突规范。无条件的选择适用的冲突规范中，人们可以任意或无条件的选择系属中的若干连结点中的一个来调整某一国际民商事关系。有条件的选择适用的冲突规范是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一国际民商事关系的冲突规范。选择适用的冲突规范规定涉外民商事法律关系可以选择适用两个或两个以上国家的法律，只要符合其一即可，与只规定了一个连结点的冲突规范和要同时适用两个连结点的冲突规范相比，其调整的涉外民商事关系被判定为有效的可能性显然要大于其他。通常认为，如果国家认为某些涉外民商事关系可以从宽处理，则可以选用选择适用的冲突规范。由于选择适用的冲突规范具有较大的灵活性，更有利于涉外民商事关系的有效成立，因此在各国国际私法立法中所占的比重明显增加。[4]通常在形式要件上选用无条件的选择适用的冲突规范，以便最大程度的使这种法律关系有效。
（二）关于婚姻成立实质要件的法律适用的立法
婚姻成立的实质要件的法律适用上，双边冲突规范的适用是较为普遍的，主要表现为适用婚姻缔结地法律。美国的许多州和大多数的拉丁美洲国家，如阿根廷《国际私法（草案）》（1974年）第22条：“婚姻人之结婚能力、结婚行为的形式、存在、有效性及其不存在和无效依婚姻缔结国法律。”[5]巴拉圭《国际私法》（1941年）第2395条：“婚姻缔结的能力和形式、婚姻缔结及婚姻缔结的有效性适用婚姻缔结地的法律。”[6]都规定婚姻成立的实质要件适用婚姻缔结地法律，我国《民法通则》第147条上半句：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”也采用的是“婚姻缔结地”这样的双边的冲突规范。
重叠适用的冲突规范也可以在一些国家的国际私法立法中找到。例如1979年《匈牙利国际私法》第37条第1款第二句规定：“婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才能被认为是有效的婚姻。”[7]
选择适用的冲突规范是新兴起的一种立法趋势，某些国家为了促进婚姻有效成立，开始采用放宽条件的选择性冲突规范。例如，德国《民法施行法》第13条规定，结婚首先要符合当事人一方的本国法，如果当事人双方的本国法均不允许结婚，那么只要一方当事人是德国公民或居民，并且当事人双方的本国法是“违背结婚自由原则”的，就可适用德国法。
（三）第21条中冲突规范类型的选择
《法律适用法》改变了《民法通则》的做法，将双边冲突规范改为有条件的选择适用的冲突规范，以当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。
以有条件的选择适用的冲突规范代替双边冲突规范，体现了最大限度的保障涉外婚姻有效成立，防止跛脚婚姻出现的立法目的。但是我们注意到，《法律适用法》中规定，如果有共同经常居所地，则适用共同经常居所地法律，如果没有共同经常居所地但是有共同国籍国，则适用共同国籍国法律，如果也没有共同国籍国，但是当事人一方的经常居所地或国籍国是婚姻缔结地的，则适用婚姻缔结地法律。此处适用的是有条件选择适用的冲突规范类型，而不是通常认为的更有利于婚姻有效成立的无条件选择适用的冲突规范。无条件选择适用的冲突规范，即只要符合若干准据法之一，相关法律关系即可有效成立，其能够最大限度地保障涉外婚姻的有效成立。而有条件的选择适用的冲突规范则完全不同，在几个准据法中，需要按照法律规定的顺序，选择符合条件的准据法适用，如果当事人的具体情形是满足法律规定的第一种情形的，则直接适用该情形的规定，并不再考虑和适用第二种情形适用的法律，因此最终并没有选择权的体现。显然，有条件的选择适用的冲突规范要求更加严格，与无条件选择适用的冲突规范相比，是不利于法律关系的有效成立的，它与之前《民法通则》第147条采用的双边冲突规范相比，究竟哪一种更加有利于法律关系的有效成立，笔者认为也是难分伯仲的，即在促成法律关系有效成立方面，有条件选择适用的冲突规范，比双边冲突规范相比，并不存在明显的优势。因此，虽然我国《法律适用法》中采用的是理论上认为更加易于法律关系有效成立的选择适用的冲突规范，但是，具体分析会发现，其采用的是有条件的选择适用的冲突规范，最终并没有选择权的体现，与《民法通则》中采用的双边冲突规范相比，在促进婚姻有效成立方面似乎并不存在明显的优势。
