我们还可以从另外一个角度来考察：贪污受贿罪由于是利用职务上的便利进行犯罪，因而具有更大的欺骗性和危害性。贪污受贿罪所产生的恶果并不都是国库收入的减少、社会福利的削弱和人民财产的损失，而是整个社会肌体受损，助长官僚主义，殃及党的威信和经济发展。因此，可以说，贪污受贿犯罪比之官僚主义的危害有过之无不及，其危害显然高于一般的财产性犯罪。从外国的立法例来看，比较一些廉政建设较有成效的国家关于贪污受贿定罪量刑的立法模式及其内容，我们不难看出如下特点：
（1）贪污受贿罪都列入重罪，归入危害国家行政管理犯罪之中。在国外的一些刑法典中，对贪污受贿罪的性质没有争议，确定了这一根本性的认识，对于准确定位贪污受贿行为的罪与罚具有重要意义。
（2）多数国家和地区的刑法关于贪污受贿罪的规定并不要求所获得的财物以及财产性利益达到一定的数额才构成犯罪，也很少有刑法典明文以犯罪的具体数额作为划分法定刑幅度的标准。这主要考虑到社会经济发展变化快于立法，要同时做到罪刑相适应和维护刑法的稳定性，法律就将所侵犯的数额对成立贪污受贿罪的影响交给法官去把握，赋予法官较大的自由裁量权。
2．罪刑法定原则在该条文中的运用
《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得的数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”很明显，该条并不是说按《刑法》第383条规定的数额成立犯罪，而是对已经构成受贿罪，按照《刑法》第383条的规定处罚，其已知的大前提是“对犯受贿罪的”。至于什么样的行为构成受贿罪，《刑法》第383条作了明确的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪”。该罪的成立，刑法并没有要求行为人索取或收受多少财物才构成受贿罪，所以，根据罪刑法定原则的精神，对该条的正确理解应是刑法对受贿罪并没有规定犯罪数额起点，只要行为人实施了上述行为，即可以认为已构成本罪。至于受贿数额很少，并无其他较重情节，则可以根据《刑法》第13条的“但书”来予以处理。同样的道理，我们可以看看《刑法》第383条第1款的规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重分别依照下列规定处罚”。毫无疑问，这一款适用的前提是对已经构成贪污罪的，按照该条第2、3、4、5款的规定予以处罚。该条第2、3、4、5款规定具体犯罪数额的不同处罚幅度，只是为了扭转司法实践中对贪污受贿犯罪量刑畸轻畸重的现象，以维护法制的统一性和严肃性。至于什么是贪污罪，《刑法》第382条第1款的规定是再清楚不过了：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其手段占有公共财物的，是贪污罪。”刑法对贪污罪的表述并没有像侵犯财产罪那样要求“数额较大”。至于《刑法》第383条第5款规定的：“个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。”根据罪刑法定原则的“双刃剑”功能，笔者认为应当这样理解：第一，该款规定的数额（5000元）与其并列的前三款功能一样，是规定的统一量刑幅度标准；第二，该款说明了犯罪情节（不包括数额这一特定情节）在贪污受贿罪中的重要作用；第三，若将贪污受贿5000元理解为定罪起点或量刑起点，根据罪刑相适应原则，则要求予以刑罚，而不存在“情节较重”、“情节较轻”的或然条件；第四，刑法规定贪污受贿5000元以下，情节较轻的不处以刑罚而代之以行政处分，并不是说该行为一律不构成犯罪，而是从非犯罪化趋势和刑罚目的出发，不给予刑罚方法而已。所以，将贪污受贿的数额作为罪与非罪、罚与不罚的标准，是一种完全脱离了文本（即刑事规范）而做的不正当解释，在理论上缺乏根据，在司法实践中则是行之有害的。
（五）“情节”在贪污受贿罪中的地位和表现
情节在贪污受贿犯罪中的量刑功能主要表现在两个方面：第一，刑罚与非刑罚方法的界限。根据《刑法》第383条第5款（四）的规定，个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处以刑罚（2年以下有期徒刑或者拘役）；情节较轻的，则予以非刑罚方法（由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分）。这里情节较轻的法律后果不排斥已经构成犯罪但不予以刑罚处罚的情况。这是情节在贪污受贿犯罪处罚中质的区别。第二，情节也是导致贪污受贿罪法定刑升降格的主要原因。贪污受贿犯罪是一种职务犯罪而不是财产犯罪，所以其侵犯数额的刑罚功能也只是相对的，这从另一个侧面也说明了对贪污受贿行为的定罪量刑不能绝对地以贪污受贿数额为基础。虽然《刑法》第383条规定了个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，但若具备特别严重的情节，其刑罚也可能比个人贪污数额在10万元以上的还要重，可以处无期徒刑，无论是刑种还是刑度都大幅度提高了。相反，个人贪污（受贿）数额在5000元以上不满1万元的，应处1年以上7年以下有期徒刑，若具有悔改表现、积极退赃等较轻情节的，也可以减轻处罚，甚至免除刑事处罚。这是情节在贪污受贿犯罪处罚中量刑上的作用。
那么，什么样的情节才算是刑法规定的“特别严重的”、“较重的”和“较轻的”情形呢？笔者认为这需要司法机关根据实践经验来总结和解释，就像以往解释“情节严重”、“数额较大”等问题一样，使之具有较强的社会操作性。
特别严重的情节，主要是指重大贪污受贿集团的首要分子，贪污受贿数额特别巨大的，致使国家造成特别重大经济损失的，在国内外造成特别恶劣的政治影响的等等。由于这里规定的特别严重的情节与贪污受贿罪的成立没有多大关系，笔者不一一论述。对影响贪污受贿罪成立与量刑的较重情节和较轻情节，下面将作初步探讨。
由于犯罪现象的复杂性以及犯罪人的多样性，无论是立法上还是司法解释上都不可能穷尽列举所有的较重情节和较轻情节，只可能在这两者之间确定一个基本的区分原则。情节较重和情节较轻的区分原则是什么呢？笔者认为应以情节所折射出的社会危害性和人身危险性为标准，这是从犯罪特征、刑罚目的以及社会心理的角度来考虑的。贪污受贿行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，就可以视为“情节较重”，依法成立犯罪并予以刑罚处罚。反之，社会危害性较弱，再犯的可能性较小的，则适应非犯罪化的潮流，视为“较轻情节”，不认定为犯罪，不予以刑罚处罚。下面，笔者仅从司法实践方面来列举应当予以区分“较重”或“较轻”意义的几种情节：（1）考察贪污受贿的动机，例如为追求刺激与享受而贪污受贿所体现的社会危害性显然比为小孩凑齐学杂费而被迫贪污受贿的要大。（2）考察赃款（物）的去向，有的犯罪分子集体贪污受贿后到澳门进行狂赌****等非法活动，有的罪犯则将赃款用于合理正当的开支，两者并发的社会危害性也就不一样。（3）考察赃款（物）的性质，贪污收受救灾救济款物、希望工程款物等特殊用途的财物，主观恶性比贪污受贿为一般财物的要大，类似这种情况就可以认定为较重情节。（4）考察犯罪后的态度，有无自首、立功、积极退赃等表现。（5）考察受害方的经济状况，行贿目的正当性与否等。（6）考察贪污受贿的数额、次数。（7）考察贪污受贿行为在社会上所引起的政治后果和影响等等，不一而足。
（六）关于贪污罪共犯
《刑法》第382条和第383条对贪污罪的构成要件与处罚原则均作了明确规定，《刑法》第382条第3款还规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这是以国家工作人员为主旨的共同犯罪的规定。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但是，如何理解该款的规定，目前刑法理论界众说纷纭，尚未定论，司法实际部门也有待司法解释和理论指导。
1．贪污罪的共同犯罪人类型
贪污罪属身份犯，即国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或国有财物的行为。关于身份犯的共犯问题，我国刑法总则未付阙如。因此，刑法分则的有关规定就欠缺刑法总则的指导。同时，由于我国刑法总则对共同犯罪人的分类，仅采取了以作用为主、以分工为辅的分类原则，即把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种，未再进一步按分工分类法，把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯，这样，就缺乏对共同犯罪人在定罪上的比较鉴别。一般而言，组织犯和教唆犯多为主犯，实行犯如果在共同犯罪中起主要作用的话，亦为主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的实行犯和帮助犯属于从犯。被胁迫参加犯罪的帮助犯为胁从犯。按照缩限的正犯理论，实行犯又称正犯，它指的是直接实现刑法分则各条所规定的构成要件的行为人，正犯的实行行为是共同犯罪人的行为标本，相对正犯而言，其他共同犯罪人的行为皆有附属的性质，他们所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪。但是，组织犯、帮助犯和教唆犯又具有相对独立性，他们所实施的可罚性行为不仅是对刑法分则规定的构成要件的修正，而且要依据他们在共同犯罪中的地位和作用分别承担刑事责任。因此，正犯的实行行为对于共同犯罪的定罪具有重要意义，尤其是对身份犯的共犯的定罪更是如此。但是，刑法理论认为，在有两个以上的实行犯的场合，并不一定要求其中每一个人的行为都独立地完全符合犯罪构成要件，只要其行为结合在一起而符合某一犯罪的构成要件即可。因此，对于身份犯的共同正犯来说，不一定要求其中每一个人都具有特定的法律身份。不具有法定身份的人只要与具有特定身份的人在主观上具有共同的犯罪故意，客观上实施了部分或相当于某一犯罪的构成要件的行为，且具备违法性与有责性，即可以构成身份犯的共同实行犯。这种共同实行犯的最大特征，是实行犯之间的相互补充利用，不具有法定身份的人视为共同正犯中的准正犯。据上所述，贪污罪的共同犯罪人，不仅包括组织犯、帮助犯和教唆犯，而且可能包括共同实行犯。例如，被称为“河南金融第一案”的原中国工商银行郑州市分行解放路支行黄委会分理处主任马江平和郑州城市合作银行郑汴路支行行长董亚光联手鲸吞近2亿元一案，就充分说明了这点，但法院对两名被告人分别以贪污罪和职务侵占罪定罪量刑，则值得研究。总之，完全将不具有特定身份的人排除在共同正犯之外，是不符合实际情况的。
2．贪污罪共犯的定罪根据
关于贪污罪共犯的定罪量刑问题，我们采共犯的独立性与共犯的从属性的统一说，也就是说，共犯的独立性与共犯的从属性是辩证统一关系，而且在某种情况下，它们显示各自的主导作用。应该说，贪污罪共犯的定罪根据，共犯的从属性占主导地位，共犯的独立性处于辅助地位。总而言之，没有特定身份的人与有特定身份的人共同犯法律要求特定身份的罪的，没有特定身份的人应当以该罪论处。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人与具有贪污罪主体身份的人共同实施贪污罪的，不具有贪污罪主体身份的人也应以贪污治罪。当然，定罪的数额，亦应当依从于贪污罪的定罪数额标准。主要根据是：
（1）贪污罪的本质特征，就是掌握国家权力的公职人员背离权力的目的和范围，利用自己领导、组织、管理和监督公共财物的配置、营运、使用和处理的权力和地位所形成的便利条件，以权谋私，贪赃枉法，恣意侵占公共财产的行为。贪污罪的本质特征左右着贪污罪共犯的方向和性质，反映了贪污罪共犯的社会危害性及其危害程度，这是职务侵占罪以及盗窃罪、诈骗罪和侵占罪所不及的。
（2）贪污罪的实行行为是指行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的实行行为在共同犯罪中起着决定性的作用，其他共同犯罪人的犯罪意图都是通过实行行为来实现的。因此，实行行为不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度，而且也在一定程度上决定了其他共同犯罪人的刑事责任。国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，是贪污罪的构成身份和行为要素，它对于其他共同犯罪人起着连带作用，制约和影响着其他共同犯罪人。为此，其他共同犯罪人也要承担贪污罪实行行为的刑事责任。这就是在主观方面与客观方面相统一的情况下，共同犯罪所贯穿的一部实行、全部负责的原则。
（3）共同犯罪的构成，不是单个共同犯罪人的构成要件的简单相加，而是单个共同犯罪人的构成要件的复杂组合。共同犯罪制度的一致性表现在，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特征有什么不同，所有的共犯总是对同一个罪行负责任。这样，在共同犯罪中就出现了犯罪是同一的，犯罪构成却不是同一的复杂情形。因此，在贪污罪共犯中，各个共同犯罪人所实施的行为，虽然有基本构成要件和修正构成要件之分，但他们共同实施的只能是一个贪污罪，而不可能成立若干个犯罪。例如，贪污罪与职务侵占罪并存于一个共同犯罪之中，也就是说，他们要从整体上对一个贪污罪负责。
上述所论，主要是讨论贪污罪共犯的从属性问题。当然，贪污罪共犯中的共同实行犯、组织犯、帮助犯和教唆犯也有相对独立性。这种相对独立性主要表现在，贪污罪共犯在实施贪污罪的基本构成要件的基础上，又符合刑法总则关于主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的犯罪构成要件，而这些行为本身就是具有社会危害性的犯罪行为。因此，认定贪污罪共犯的性质，依然要考虑共犯的独立性，而不是将其排除在外。只有这样，才能对贪污罪共犯正确定罪。
3．贪污罪共犯的量刑原则
