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第17章 “特别301条款”(4)

在这两个案例中,都是由一些产业协会提出申请,然后由贸易代表应产业协会的要求而发起调查,而不是由贸易代表确定“重点外国”,由贸易代表自动发起调查。而且,在这两个案例中,提出申请和发起调查的依据都是美国贸易法第302条a款,即由利害关系人提出申请,由美国贸易代表审查后决定是否发起调查。美国贸易法第302条b款才是有关贸易代表自动发起调查的规定。

由利害关系人提出申请,然后由美国贸易代表发起调查,可能是“特别301条款”实施中的特例。根据有关材料显示,在1989年和1990年,美国贸易代表没有确定任何国家为“重点外国”。

这主要是为了促使有关国家积极参加关贸总协定乌拉圭回合的谈判,尤其是有关知识产权保护协议的谈判。但这只是政府的态度。产业界为了自身利益,尤其是眼前的利益,则不断向政府施加压力,要求保护其知识产权,扫除知识产权市场准入方面的障碍。应当说,这两个案例就是在此背景下产生的。自1991年4月美国贸易代表开始确定“重点外国”起,所有的有关“特别301条款”的案件,就都是由美国贸易代表自动发起。

这可以从美国贸易代表公布的《301条款案例表》中看出。

三、磋商

按照有关的程序,贸易代表在发起调查的同时,应当征求公众意见,并要求与有关的外国进行磋商。就征求公众意见来说,在上述两个案例,“泰国版权实施”案和“泰国药品”案中,美国贸易代表在发起调查的同时,都在《联邦公报》上公布,并向公众征求意见。就与外国的磋商来说,在上述两个案例中,贸易代表也在发起调查的当天,正式要求与泰国政府磋商。

在“特别301条款”的调查案中,与外国的磋商分为两种情况。一种是美国与“重点外国”同为某一双边或多边贸易协议的成员,另一种则是美国与“重点外国”之间不涉及双边或多边贸易协议。磋商的目的是通过协商和谈判,解决知识产权保护及其市场准入方面存在的问题,避免不得不采取的贸易制裁。

因此,在有关案件的调查中,磋商是极为重要的一个步骤。

在涉及双边或多边贸易协议的情况下,美国贸易代表应当按照贸易协议的规定与“重点外国”进行磋商,以求通过协商和谈判解决争端,达成美国所能接受的协议。如果在协议规定的磋商期限内没有达成解决争端的协议,或者在调查开始后的150天内没有达成解决争端的协议,贸易代表即应启动有关协议所规定的正式争端解决程序。其中的“调查开始后的150天”,主要是指在贸易协议没有规定磋商期限的情况下,磋商最多只能持续150天。

在涉及TRIPS协议或世界贸易组织其他成员的情况下,有关“特别301条款”的调查即采取这种方式。例如,在“葡萄牙涉及专利保护期的做法”案中,就葡萄牙有关专利保护期的某些法律、政策和做法,美国贸易代表于1996年4月30日自动发起调查。当日,美国贸易代表就葡萄牙的有关法律、政策和做法征求公众意见,并依据《1994年关贸总协定》第22条和世界贸易组织《关于争端解决规则和程序的谅解》第4条,要求与葡萄牙政府磋商。1996年5月30日,美国与葡萄牙举行了正式磋商。1996年8月23日,葡萄牙政府依据TRIPS协议发布法令,承担与专利保护期有关的义务。

又如,在“巴基斯坦关于药品和农业化学品专利保护的做法”案中,就巴基斯坦的某些法律、政策和做法可能导致对开发新药品和新农业化学品的美国专利权和专有销售权予以否定,美国贸易代表于1996年4月30日自动发起调查。当日,美国贸易代表就正在调查的问题征求公众意见,并依据《1994年关贸总协定》第22条和世界贸易组织《关于争端解决规则和程序的谅解》第4条,要求与巴基斯坦政府磋商。两国的磋商于1996年5月30日举行。经过数次磋商,巴基斯坦同意解决有关问题,并颁布了1997年第26号法令。

在这两个案例中,美国都是通过世界贸易组织的有关磋商程序,经过协商和谈判解决了有关的争端。

如果通过磋商没有解决有关的争端或达成双方都可以接受的协议,美国就可以诉诸世界贸易组织的正式争端解决程序。例如,在“土耳其对票房收入征收歧视性税收的做法”案中,就土耳其政府的某些法律、政策和做法可能导致歧视性地对待美国电影,美国贸易代表于1996年6月12日自动发起调查。随后,美国贸易代表就正在调查的问题征求公众意见,并依据《1994年关贸总协定》第22条和世界贸易组织《关于争端解决规则和程序的谅解》第4条,要求与土耳其政府磋商。由于磋商未能达成协议,美国诉诸世界贸易组织的正式争端解决程序。但是,争端解决小组成立后尚没有正式开始工作,土耳其就同意取消其歧视性的做法。1997年7月17日,美国和土耳其向世界贸易组织的争端解决机构通报了有关问题的解决。

又如,在“印度关于药品和农业化学品专利保护的做法”案中,就印度的某些法律、政策和做法可能导致对开发新药品和新农业化学品的美国专利权和专有销售权予以否定,美国贸易代表于1996年7月2日自动发起调查。贸易代表就正在调查的问题征求公众意见,并依据《1994年关贸总协定》第22条、世界贸易组织《关于争端解决规则和程序的谅解》第4条和TRIPS协议第64条,要求与印度政府磋商。由于磋商未能达成协议,美国诉诸世界贸易组织的正式争端解决程序。1997年9月5日,世界贸易组织的争端解决小组散发了一份报告,做出了有利于美国的裁定。印度对此不服,于1997年10月15日向世界贸易组织的上诉机构提起上诉。

1997年12月19日,上诉机构肯定了争端解决小组所有针对印度的裁定。1998年2月13日,印度宣布愿意在这一问题上遵守有关的义务。

在这两个案例中,美国都是通过世界贸易组织的正式争端解决程序才最终解决了有关的争端。

在不涉及双边或多边贸易的情况下,美国贸易代表可直接发起针对“重点外国”的调查,并按贸易法的有关规定与之磋商,以求通过谈判解决有关知识产权保护及其市场准入的争端。例如,在“台湾知识产权”案中,就台湾的某些法律、政策和做法否定充分而有效的知识产权保护,美国贸易代表于1992年5月29日发起调查。同日,贸易代表就正在调查的问题征求公众意见,并要求与台湾当局进行磋商。通过磋商,美国与台湾于1992年6月5日达成协议。根据协议,台湾将对专利、版权、商业秘密、集成电路布图设计和工业品外观设计提供进一步的保护。美国于当日终止了对台湾的调查,并取消了对台湾的“重点外国”的确认。

又如,在“巴拉圭政府的知识产权法律和做法”案中,就巴拉圭政府的某些法律、政策和做法否定充分而有效的知识产权保护,美国贸易代表于1998年4月2日发起调查。随后,贸易代表征求公众意见,并要求与巴拉圭政府进行磋商。

在这两个案例中,美国都是直接要求与被调查的国家或地区进行磋商。

四、制裁与否的确定

根据美国贸易法第304条的规定,涉及“特别301条款”

的绝大多数调查案件,都应在调查发起后的六个月内作出是否制裁的确定。如果贸易代表认为有必要,在特殊的情况下,也可以适当延长做出确定的期限,但不得超过三个月。这就是说,任何案件,不论情况如何特殊,贸易代表都必须在九个月内作出是否制裁的决定。

可以延期三个月的具体情况是:调查涉及了复杂或繁难的问题,需要更多的时间。调查所针对的外国正在积极行动,起草或完成立法的或行政的措施,以提供对知识产权的充分而有效的保护。有关外国正在实施对知识产权提供充分而有效保护的措施。

例如,在“印度知识产权保护”案中,就印度的某些法律、政策和做法否定足够而有效的知识产权保护,否定依赖于知识产权保护的美国人公平和平等的市场准入,美国贸易代表于1991年5月26日发起调查。1991年5月31日,美国贸易代表就正在调查的问题向公众征求意见,并要求与印度政府磋商。按照规定,该案于5月26日发起调查,应当在11月26日作出是否制裁的确定。但到了1991年11月26日,美国贸易代表却认定,调查涉及了复杂或繁难的问题,需要更多的时间。因此,贸易代表关于是否采取制裁措施,以及采取什么样的应对措施(如果有的话)的决定,必须在1992年2月26日以前做出。

又如,在“巴西知识产权”案中,就巴西政府的某些法律、政策和做法否定足够而有效的知识产权保护,美国贸易代表于1993年5月28日发起调查。当日,美国贸易代表就正在调查的问题征求公众意见,并要求与巴西政府进行磋商。将近六个月后的1993年11月26日,美国贸易代表确定,调查涉及了复杂或繁难的问题,需要更多的时间。因此,美国贸易代表关于是否采取制裁措施,以及应当采取什么样措施的决定,其最后期限延长至1994年2月28日。

如果贸易代表作出了延期确定是否制裁的决定,应当在《联邦公报》上予以公布。

在涉及世界贸易组织TRIPS协议的争端案中,美国贸易代表应当在正式的争端解决程序结束后的30天内,或在调查发起后的18个月内,作出是否制裁的决定。这就是说,即使遵循世界贸易组织的争端解决程序,作出是否制裁决定的期限也不得超过18个月。

如果贸易代表认定,导致调查发起的原因确实存在,如有关外国确实没有充分而有效地保护知识产权,或确实否定了公平的知识产权市场准入,而且在调查期间也没有实质性的改进,则美国贸易代表必须采取制裁措施。

制裁措施即是“一般301条款”所规定的措施。包括终止贸易优惠条件、征收关税或施加进口限制等。例如,在“洪都拉斯知识产权保护”案中,美国贸易代表于1998年3月16日确定,洪都拉斯政府有关知识产权保护的法律、政策和做法是不合理的,对美国商业造成了负担或限制。依据贸易法第304条和第301条,贸易代表还确定,为了消除这些法律、政策和做法,适当的措施是自1998年4月20日起,终止洪都拉斯依据“普惠制”和“加勒比地区振兴计划”所享有的,就某些蔬菜和水果制品的优惠待遇。

又如,在“中国知识产权”案中,美国贸易代表依据贸易法第304条,于1995年2月4日确定,中国涉及知识产权保护和依赖知识产权保护者的市场准入的某些法律、政策和做法,是不合理的和歧视性的,对美国的商业造成了负担或限制。美国贸易代表还确定,依据贸易法第301条(b)款和(c)款,适当的回应措施是,自1995年2月26日以后,对某些为消费目的而进出仓库的中国产品加征百分之百的关税。

根据美国贸易法第305条的规定,贸易制裁措施应在最后决定作出后的30天以内实施。在特殊情况下,贸易制裁措施也可以延期实施,但最多不得超过60天。推迟制裁措施的实施,主要是在有关外国可能解决调查案所涉及的问题时,再给该外国一个机会,使之避免贸易制裁。这也反映了“特别301条款”的程序尽量不以贸易制裁手段解决有关争端的特点。例如,在“泰国药品”案中,美国贸易代表于1992年3月15日确定,泰国政府与专利有关的法律、政策和做法是不合理的,对美国商业造成了负担或限制。贸易代表进一步确定,依据贸易法对这些法律、政策和做法采取措施是适当的。但同时又确定,就泰国政府有关专利的法律、政策和做法来说,依据贸易法第305条推迟执行有关措施,将有利于令人满意地解决有关问题。

按照贸易法第301条的有关规定,如果贸易代表认定,有关的调查案涉及了以下几种情况,也可以不采取贸易制裁措施。一是依据世界贸易组织的TRIPS协议和其他协议,世界贸易组织的争端解决机构裁定,有关外国没有损害美国的贸易权利,或者其法律、政策和做法没有违反有关的贸易协议。二是该外国正在采取令人满意的措施,消除调查所针对的法律、政策和做法,或虽然不能消除有关的法律、政策和做法,但同意对美国的贸易利益给予补偿。三是采取贸易制裁措施,对美国经济的负面影响大于制裁所带来的利益,或者制裁会对美国的国家安全构成严重损。

在“特别301条款”的调查案中,确实发生过不实施贸易制裁措施的案例。例如,在“泰国版权实施”案中,美国贸易代表于1991年12月20日确定,泰国政府实施版权的法律、政策和做法是不合理的,对美国商业造成了负担或限制。然而,泰国政府正在采取措施改进实施程序,打击侵犯版权的活动。同时,泰国政府还开始了对其版权法的修订。这些努力的最后结果尚难以立即知晓。因而,美国贸易代表依据贸易法第301条(b)款确定,针对该案的适当措施是终止调查,监督泰国政府执行消除有关法律、政策和做法的措施。

此外,在有关“特别301条款”的调查中,还发生过难以实施贸易制裁措施,最后不得不终止调查的案例。在“印度知识产权保护”案中,美国贸易代表于1992年2月26日依据贸易法第304条a款确定,印度否定足够而有效的专利保护的法律、政策和做法是不合理的,对美国商业造成了负担或限制。贸易代表还确定,尽管暂时没有适当的针对这些法律、政策和做法的措施,但采取措施仍是必要的。因而,贸易代表指示贸易政策咨询委员会寻求适当的选择。最后,美国贸易代表终止了该案的调查。显然,美国贸易代表对这一案件的调查是无功而返。

五、监督

根据美国贸易法第306条的规定,贸易代表一旦决定了采取某一制裁措施,如终止贸易优惠条件、征收关税或施加进口限制,或者与有关外国达成了解决问题的协议,都必须监督有关措施或协议的实施。

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