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第10章 外出务工(4)

不是。在我国,工作时间制度和休息休假制度是保护劳动者身体健康和劳动过程安全生产所需要的法律制度,因此这一规定在我国是强制性的法律规范,不管是用人单位还是劳动者都必须遵守执行。也就是说,在制定合同时,工作时间这一问题只能在法律规定范围(每天8小时)之内进行协商,工作时间不得多于法律规定的时间,否则就是违反法律、法规规定的合同,即无效合同,根本不存在违反不违反的问题。

《劳动法》规定每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时,并且每周至少休息1日。

[案例]2006年6月份,钟某等3人在某纺织有限公司打工,该公司和她们签订了一份劳动合同。之后老板将她们当“包身工”使用,每天工作都在10个小时以上,且没有节假日。由于纺织厂上班环境非常差,每天一上班就必须连续工作,中途不准休息、用餐,员工体力实在支持不住。8月,钟某等3人一起提出辞职。老板却对她们说,辞职可以,但按照合同必须找人来顶替岗位,否则工资没有,押金不退。她们多次找老板讨要工钱均未果。劳动保障监察人员告知,凡是违反法律的劳动合同都是无效合同,劳动者可随时与用人单位解除。在法律面前,该公司老板不得不承认错误,表示将遵守劳动法规定的工作时间,同时为3名员工清算工资。

五、劳动保护

45.用人单位没有按国家规定为农民工提供必要的劳动防护用品的行为主要有哪些,这些单位要承担怎样的责任和处罚

没有按规定为农民工提供符合国家规定的必要的劳动防护用品的用人单位,要按《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》有关条款处罚。构成犯罪的,由司法部门依法追究有关人员的刑事责任。

根据《劳动防护用品监督管理规定》第二十五条,生产经营单位未按国家有关规定不为从业人员配发劳动防护用品,不按有关规定或者标准配发劳动防护用品的,配发无安全标志的特种劳动防护用品的,配发不合格或者超过使用期限的劳动防护用品的,或者劳动防护用品管理混乱、由此对从业人员造成事故伤害及职业危害的,安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,可以并处5万元以下的罚款;造成严重后果,构成犯罪的,将追究刑事责任。《劳动防护用品监督管理规定》第二十六条指出,企业生产或者经营假冒伪劣劳动防护用品和无安全标志的特种劳动防护用品的,安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构责令停止违法行为,可以并处3万元以下的罚款。

46.能否用钱或其他物品替代应当配备的劳动防护用品

不能。《劳动防护用品监督管理规定》要求生产经营单位应当按国家有关规定,为从业人员配备劳动防护用品。生产经营单位应当安排用于配备劳动防护用品的专项经费,不得以货币或者其他物品替代应当按规定配备的劳动防护用品。从业人员在作业过程中,未按规定佩戴和使用劳动防护用品的,不得上岗作业。

47.怎样进行职业病诊断,患有职业病的农民工变动工作单位时其职业病待遇怎么办

农民工若想进行职业病诊断,可以选择用人单位所在地或本人居住地的职业病诊断机构申请诊断。申请需要提交职业史、既往史、职业健康检查结果及职业健康监护档案复印件、工作场所历年职业病危害因素检测评价资料,尘肺病诊断申请者需提供相隔6个月以上的合格的高仟伏胸片(2张以上)。所有材料应加盖提供材料单位公章,说明材料属实。

当事人对职业病诊断有异议的,在接到职业病诊断说明书之日起30日内,可以向当地设区的市级卫生行政部门申请职业病诊断鉴定。

农民工被确诊患上职业病后,依法享受国家规定的待遇,用人单位应当按照国家有关规定安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜从事原来工作的职业病病人,应当调离原来岗位并妥善安置,用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者,应当给予适当岗位津贴。职业病病人的诊疗、康复费用,伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障,都按照国家有关工伤社会保险的规定执行。

职业病病人除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律,有权向用人单位提出赔偿要求。农民工被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参加工伤社会保险的,其医疗和生活保障由最后的用人单位承担。农民工到新单位后,新发现的职业病不论与现工作有无关系,其职业病待遇由新单位负责,新用人单位如果有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的,由先前的用人单位承担。职业病病人变动工作单位,其依法享有的待遇不变。用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形的,应当对从事接触职业病危害作业的农民工进行健康检查,并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。

48.什么情形应当认定为工伤,怎样提出工伤认定申请

《工伤保险条例》第十四条规定,职工有下列情形之一者,应当认定为工伤:在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾工作时受到事故伤害的;在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;患职业病的;因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

职工有下列情形之一的,视同工伤:在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

《工伤保险条例》第十七条规定:职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日或者其他情形发生之日起30日内,向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出工伤认定申请。

用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

提出工伤认定申请应当提交下列材料:

(1)工伤认定申请表;(2)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(3)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

工伤认定申请人提供材料不完整的,劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。

申请人按照书面告知要求补正材料后,劳动保障行政部门应当受理。

49.上下班途中发生交通事故能认定为工伤吗

《工伤保险条例》中曾将职工上下班途中发生道路交通事故受伤、死亡的情况,纳入到了工伤认定范围。但2009年7月24日公布的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定(征求意见稿)》中删去了“上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定”,认定上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿,同时还可以通过民事赔偿的途径解决。

50.工作中被他人伤害属于工伤吗

劳部发[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》第八条第五款规定:职工因履行职责导致人身伤害的,应当认定为工伤。因此,职工在日常工作中,由于履行职责,遭人误解、报复而受到伤害,应当享受工伤待遇。

[案例]2004年3月27日下午,时年32岁的谷某,与工友一起正在阜阳某建筑公司承建的制药厂工地三楼施工,因水电工王某向谷某借用工具木托,谷某以不给烟抽不借木托开起玩笑。后王某将木托趁机拿走,谷某因未得到香烟而去追逐王某欲索回木托,结果谷某在跨越楼顶预留的锅炉口空间时,从洞口跌至楼下,造成腰部骨折,即被送医院救治。住院期间其所在建筑公司为其支付治疗费近3万元。

事故发生后谷某认为自己在工作期间受伤应属于工伤,便于同年5月1日,向阜阳市颍东区社保局递交工伤认定申请书,并填写工伤认定申请表,由此走上延续5年之久的维权弯路。最后在2009年5月,阜阳中院对该案再次开庭审理期间,谷某及颍东区社保局和雇佣谷某的某建筑公司,对因谷某在施工期间为索要香烟追逐工友跌落受伤的事实,能否认定为系工作原因的受伤而各执一词,互不相让。审理该案的法官为实现法律效果与社会效果的一致,做了无数次的调解工作,根据该案引发的特殊事实情节,苦口婆心地引导双方在和解结案上作出努力和让步。最终作为本案第三方的建筑公司提出自愿以经济补偿方式给予谷某2.6万元救助,得到谷某的认同。而作为被告方的颍东区社保局也对他们双方达成的协议表示认可。

随后该建筑公司向谷某当庭支付2.6万元补偿款,谷某提出撤诉申请,阜阳中院即时作出准许谷某撤诉的终审裁定,使这起争执达5年之久的行政纠纷最终实现了和解结局。

51.违章操作致残可否享受工伤待遇

根据劳部发[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》第八条第一款规定:从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作而负伤、致残、死亡的,应当认定为工伤。职工只要是因工受伤,不管他是否违章操作,是否有过失,都可以被认定为工伤。

根据劳部发[1996]266号文的规定,工伤保险实行的是无过失补偿原则,职工只要是因工负伤,不管其有无过失,过失大小都可以享受相应待遇:如医疗待遇、工伤津贴、一次性伤残补助金等。

52.申报工伤有时效限制吗

有。劳部发[1996]266号第十条规定:工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起,15天内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请。遇有特殊情况,申请期限可以延长至30天。但这里的申报时间限制显然不是法律上的诉讼时效(《民法通则》第一条、第三条、第五条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,自当事人知道或应知道其权利被侵害之日起计算。诉讼时效期间届满后,权利人便丧失了请求人民法院保护的权利)。

对于工伤申报,即使当事人的申报超过了规定的时间,劳动保障部门也应当依法予以受理。

53.工伤职工如何享受工伤医疗待遇

根据《企业职工工伤保险试行办法》第十七条、第十八条的规定,职工因工负伤治疗,享受工伤医疗待遇,具体如下:工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销;工伤职工需要住院治疗的,按照当地因公出差伙食补助标准的三分之二发给住院伙食补助费;经批准转外地治疗的,所需交通、食宿费用按照本企业职工因公出差标准报销。但是,工伤职工治疗非工伤范围的疾病,其医疗费用按照医疗保险的规定执行。

54.工伤职工的负伤治疗是否无限期

根据《企业职工工伤保险试行办法》的规定,职工因工负伤或者患职业病需要停止工作接受治疗,实行工伤医疗期。

但是,停止工作接受治疗的时间不是无限制的。

所谓“工伤医疗期”,是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限。工伤医疗期按照轻伤和重伤的不同情况确定为1~24个月,严重工伤或者职业病需要延长医疗期的,最长不得超过36个月。

工伤医疗期的时间由被指定治疗工伤的医疗机构提出意见,经劳动鉴定委员会确认并通知有关企业和工伤职工。

在工伤治疗期内,工伤职工享受医疗待遇并依法领取工伤津贴。工伤医疗期满,则不再享受工伤医疗待遇和工伤津贴。如果工伤医疗期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇,但是不能享受工伤津贴。

55.工伤职工违纪能被辞退吗

依据劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十条规定,如果劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,即使患有职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位也可以解除劳动合同。

56.职工医疗期满不能从事原工作就可以被解除劳动合同吗

根据《劳动合同法》第四十条规定:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同。

57.用人单位能否与伤残职工终止劳动合同

对于医疗期满、治疗终结后的工伤职工,在劳动合同到期后,企业可以终止双方的劳动合同。但当职工在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,企业不得终止劳动合同,劳动合同的期限应当自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

如果在劳动合同期限内,伤残职工本人提出自谋职业,企业可以同意与其解除劳动合同;工伤职工可以享受一次性伤残就业补助金。

58.劳动合同中有关用人单位“对工伤概不负责”的条款有法律效力吗

任何合同都必须遵守国家的法律、法规,我国宪法规定,对劳动者实行劳动保护,这是劳动者所享有的权利,任何个人和组织都不得任意侵犯。不论当事人是否是自愿与雇主约定“工伤概不负责”,都是违反宪法和有关劳动法规的,属无效民事行为,不能获得法院的支持。我国《合同法》第53条规定,造成对方人身伤亡的免责条款无效。在劳动合同中,劳动者和雇主约定工伤事故的免责条款没有法律约束力。劳动者在履行劳动合同中遭受工伤伤害,人身受到损害,均有权获得赔偿。雇主对雇员理应依法给予劳动保护,“工伤概不负责”

这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会公德,应属于无效的民事行为。

59.员工不能胜任工作被辞退能否索要补偿金

如果员工还未过试用期,不能索要赔偿金;如果员工已过试用期,可以索要补偿金。依据《劳动合同法》第四十条和第四十六条规定:用人单位以“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”为由辞退员工,应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资,用人单位应支付经济补偿,可按照劳动者在本单位工龄支付经济补偿。所以过了试用期的员工可以索要补偿金。

六、劳动纪律和职业培训

60.职工违反员工守则可被开除吗

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