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第8章 外出务工(2)

遇到此类情况,农民工应当就履行劳动合同问题向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认原劳动合同中关于扣风险抵押金、加班不发加班工资等条款无效,裁决用人单位支付加班工资,退还风险抵押金,并在劳动部门的指导下,依法签订劳动合同。

19.劳动合同中的“生死条款”有法律效力吗

在有的劳动合同中出现这样的条款“施工中如发生了意外,导致伤残、死亡的,其后果一律由其本人负担,本施工队与此无关”,这就是所谓的“生死条款”,明显地违反法律法规的规定,应视为无效劳动合同条款。

《劳动法》第七十三条规定:劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:退休;患病、负伤;因工伤残或者患职业病;失业;生育。劳动者死亡后,其遗属依法享受遗属津贴。

另外,原劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》也对职工因工死亡、因工伤残所应享受待遇作了具体规定。

依据《劳动法》第十八条规定,下列合同无效:违反法律、行政法规的劳动合同;采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效劳动合同从订立时开始,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效,如果不影响其余部分效力,则其余部分仍然有效。

20.农民工劳动合同未明确“工作内容”的是否应修订

根据《劳动法》的规定,劳动者与用人单位建立劳动关系应订立劳动合同。订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同应当具备以下条款:劳动合同期限;工作内容;劳动保护和劳动条件;劳动报酬;劳动纪律;劳动合同终止的条件;违反劳动合同的责任。这些是劳动合同的必备条款。

其中“工作内容”是劳动合同的重要内容和必备条款,没有工作内容的劳动合同是不规范、不完备的,必须严格依据《劳动法》的具体规定进行充实和修订。农民工如发现劳动合同中没有明确“工作内容”的时候,应当就合同中明确工作内容的问题,尽快与企业进行协商,确定工作岗位和工作要求。协商中遇到困难时,可请求企业工会给予帮助。今后如果再出现随意变更工作岗位的情况,可依据充实、修订后的劳动合同与其协商解决;协商不成的,可向企业劳动争议调解委员会申请调解,或直接向当地仲裁委员会申请仲裁。

21.农民工单方解除劳动合同,用人单位不退风险抵押金对吗

不对。《劳动法》第三十一条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。这一规定的基本含义是:劳动者有重新选择职业的权利;劳动者单方提前解除劳动合同必须符合法定程序,即劳动者应当提前30天以书面形式通知用人单位。符合法定条件的,用人单位应及时与劳动者办理解除劳动合同的手续。

关于用人单位与农民工订立劳动合同时向农民工收取风险抵押金问题,人力资源和社会保障部以文件的形式明令禁止。农民工所在企业的行为违反劳动法律法规,所收风险抵押金应立即退还。如果为此发生争议,农民工可以向劳动争议调解委员会申请调解,也可以直接向企业所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,并可向劳动监察部门举报。

22.劳动合同终止或解除时,用人单位应为农民工出具什么样的证明

按照劳部发[1996]354号文件的规定,在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时,用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书,作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。

证明书应写明劳动合同期限,终止或解除的日期,所担任的工作。如果劳动者要求,用人单位可以在证明书中客观地说明解除劳动合同的原因。

23.在什么情况下,用人单位可以随时解除劳动合同,但应当提前30天以书面形式通知劳动者本人

根据《劳动法》第二十六条的规定,在以下三种情况下,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时,所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

24.在什么情况下,用人单位可以随时解除劳动合同,并可以不支付经济补偿金

根据《劳动法》第二十五条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以随时解除劳动合同并可以不支付劳动者的经济补偿金:在试用期被证明不符合录用条件的;严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;被依法追究刑事责任的。

25.农民工违反劳动合同是否应依据劳动合同的约定承担违约责任

应该。劳动合同一经依法订立,就具有法律效力,任何一方违约都应当承担相应的责任。但是,有两个前提:一是违约责任必须经双方当事人平等协商,不能由任何一方单独决定;二是约定的违约责任不与法律、法规、规章相抵触,且公平、合理、合乎实际。

[案例]小王于2006年6月与某软件公司签订了两年的劳动合同,合同期限自2006年6月1日起至2008年5月31日止。劳动合同约定劳动者在合同期内提前解除劳动合同的,需向用人单位支付违约金人民币20000元。2007年6月29日,《中华人民共和国劳动合同法》正式颁布,《劳动合同法》明确规定只有两种情况下劳动者才承担支付违约金的责任,即违反服务期约定及竞业限制义务。小王有疑惑:一是他与公司约定的违约条款不符合《劳动合同法》的规定,《劳动合同法》施行后,违约条款是否自动失效?二是他在2008年1月份想提前解除劳动合同,如果公司不同意,他是否需要支付公司20000元违约金?

《劳动合同法》于2008年1月1日施行,按照法律一般不溯及既往的理论,《劳动合同法》施行前已依法订立且在《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,只要不违反合同订立时的法律法规,应当视为有效,继续履行。小王与公司之间的劳动合同中约定违约金并不违反法律规定,所以小王与公司的劳动合同在2008年1月1日后仍继续有效,应当继续履行。小王如未与公司协商一致,在2008年1月份提前解除劳动合同,应当向公司支付违约金20000元。如果小王的劳动合同的签订日期是在2008年1月1日之后,那么合同就应依照《劳动合同法》的规定,如果小王并未接受单位提供的专业技术培训,也没有竞业限制,就可以不用承担违约金。

26.经双方协商一致解除劳动合同的,农民工能否因此获得经济补偿

经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同后,农民工能否获得经济补偿,应视情况而定。根据劳部发[1994]481号文件的规定,由用人单位提出解除劳动合同的,应当按劳动者在本单位的工作年限,每满1年发给相当于1个月工资的补偿金,最多不超过12个月。按照劳部发[1996]33号文件的规定,由劳动者本人提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付补偿金,也就是说,这种情况下,是否发给经济补偿金由用人单位决定。

27.劳动合同到期未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系怎么办

原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》明确规定,有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续签劳动合同手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条也规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”

根据《劳动法》第二十条的规定,劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

28.因工负伤能不能解除劳动合同

根据《劳动合同法》第四十二条规定,在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位不得与之解除劳动合同。除非该职工有严重违纪违规行为或者严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害,或者被依法追究刑事责任。

另外,根据《企业职工工伤保险试行办法》规定:工伤医疗期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。工伤职工在工伤医疗期内停发工资,改为按月发给工伤津贴。工伤津贴标准相当于工伤职工本人受伤前12个月内平均月工资收入。

工伤医疗期满或者评定伤残等级后应当停发工伤津贴,改为享受伤残待遇。

29.用人单位签订和续签劳动合同时,出现哪些情况应当对农民工承担赔偿责任

按照劳部发[1995]233号文件的规定,出现以下情况,用人单位应承担经济责任:用人单位故意拖延时间不订立劳动合同,或劳动合同到期后故意不及时续订的;由于用人单位的原因订立无效劳动合同,或订立部分无效劳动合同的;用人单位违反规定或劳动合同的约定,侵害女职工或未成年工合法权益的;用人单位违反规定或劳动合同的约定,解除劳动合同的。

30.孕期女工的劳动合同能不能解除

不能。根据国务院1988年发布的《女职工劳动保护规定》第四条规定:“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。”同样,《劳动法》第四十二条规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内享受特殊劳动保护,在上述期限内,用人单位不得与之解除劳动合同,除非存在下列情形:在试用期(试用期最长不得超过6个月)被证明不符合录用条件的;严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;被依法追究刑事责任的。如不存在上述四种情形,用人单位没有任何理由与孕期女工解除劳动合同。

[案例]某公司欲与女员工李某提前解除劳动合同,但该员工在解除劳动合同前已经怀孕,于是李某诉至法院,要求恢复其与公司的劳动关系。法院审理后认为,其签订的劳动合同中规定:不得解聘孕期、产期、哺乳期的女雇员。要求该公司收回《退工通知单》,恢复双方劳动关系,继续履行原劳动合同。

31.劳动合同到期终止后一方要求续订,另一方不同意怎么办

劳动合同终止后有两种情况,一是双方不再建立劳动关系,一是双方延续劳动关系。如果是前一种情况,双方无须再签订劳动合同;若是后一种情况,双方同意续延劳动关系,则必须重新签订劳动合同。延续劳动关系与初次建立劳动关系一样,都应当在平等协商、达成一致的基础上方可签订劳动合同。如果一方希望延续,而另一方不同意,则劳动合同不能续订。任何一方都不能强迫对方签订劳动合同,包括劳动合同的续订。

32.濒临破产的企业可以随意解除劳动合同吗

根据《劳动合同法》的有关规定,企业濒临破产或生产经营状况发生困难,确需减裁人员的,可以解除劳动合同。但是,企业裁员必须履行法定程序。劳部发[1994]447号文件《企业经济性裁减人员规定》中指出:提前30天向工会或全体职工说明实施裁员计划的原因,并提供有关生产经营状况的资料;制定裁员实施方案,提出被裁减人员名单,确定裁减时间及实施步骤,明确被裁减人员的经济补偿办法;将裁员方案提前30天征求工会或全体职工的意见,并根据其提出的合理意见,对方案进行修改和完善;向劳动行政部门提交《企业经济性裁减人员报告表》,报告裁员方案,并提供企业财务审计表、劳动工资报表、法院裁定书或企业主管部门确认意见。

听取劳动行政部门意见后,企业向全体职工正式公布裁员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,支付经济补偿金,出具裁减人员证明书。另外,《劳动合同法》第四十一条还指出,用人单位依照本条规定裁减人员,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

三、劳动报酬

33.劳动合同解除或终止时,用人单位应在何时付清农民工工资

1994年原劳动部发布的《工资支付暂时规定》第九条规定:“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”劳动者与用人单位解除或终止了劳动合同后,他们之间的劳动关系就不存在了。为了保护劳动者得到相应的劳动报酬,用人单位应在解除或终止劳动合同时付清劳动者工资,不应等到原劳动合同约定的工资支付日期,而且必须一次付清,不得拖欠或克扣。

[案例]原告刘某诉称,2005年其在被告西安某建筑工程有限公司所属的项目经理部务工,被告应付劳务费总计1400元,但被告于2006年1月12日向原告出具欠劳务费1400元的欠条一份后,至今未予支付。被告拖欠劳务费行为侵犯了原告的合法权益,故原告诉至法院要求被告支付所欠劳务费并承担诉讼费用。被告辨称,其公司与该项目部属于内部承包经营关系,且其公司已向项目部超付了工程款,故其不应向原告承担给付责任。经法院审理查明,原告刘某在2005年在被告所属的某项目部务工,被告未全部支付劳务费尚欠原告劳务费1400元,并由该项目部于2006年1月12日给原告出具欠条一份,加盖了该项目部印章,但欠款至今未付形成诉讼关系。庭审中,被告承认该项目经理部是其现公司前身的下属机构,该项目部代表其公司行使职权,并确认欠条上的该项目部的印章是其公司的印章无误,但其公司与该项目经理部是内部承包关系,公司已将工程款超支给项目部,故拒绝承担给付所欠原告劳务费的责任。原告则认为被告与该项目部之间的问题属内部纠纷,现欠原告的劳务费未付有欠条可证,应承担给付责任。法院认为,被告所欠原告劳务费1400元有代表被告行使职权的该项目经理部出具的欠条可证。故对被告欠原告劳务费1400元之事实予以确认。现原告持欠条索要劳务费之请求合法,本院予以支持。至于被告称其已超额向该项目部支付款额,属其内部问题,不得对抗原告劳务费纠纷之诉。法院判决如下:被告西安某建筑工程有限公司于本判决生效后5日内付给原告刘某劳务费1400元。

34.用人单位支付农民工的工资低于当地最低工资标准时怎么办

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