11.1行政行为瑕疵
11.1.1概述
行政行为瑕疵，包括行政行为违法的瑕疵与行政行为不当的瑕疵，是指行政行为作出过程中，因为违反羁束性或者裁量性的法律规范而导致的行政行为不合法或者不适当的情形。在行政法律关系范畴内的违法行为包括行政主体的行为违法和行政相对方的行为违法，而“行政违法”一般指行政主体的行政行为违法。实践中，往往将行政违法与行政不当统称为行政行为违法。
（1）行政行为合法要件。行政行为合法要件包括形式合法要件与实体合法要件。形式合法要件，主要指行政行为在程序上符合法律规范的规定，也叫行政行为程序合法。如管辖（包括行政主管，即行政主体有权通过行政行为作出处理或决定），具体程序（公开、回避、期间、送达等）、行为方式等。实体合法要件，主要指行政决定在内容上，符合行政实体法的有关规定，也可称为行政行为内容合法。如符合依法行政原则及行政法的其他法律原则、行政决定内容明确具体、具有法律上的可能及事实上的可能等实现的可能性。
（2）行政行为违法的类型。行政行为违法最一般的分类，依其违反的是程序性法律规范还是实体性法律规范，可以分为行政行为程序违法与行政行为实体违法。前者指行政行为违反程序性法律规范而导致的违法。如应听证的未听证、应事先告知的未事先告知。后者指行政行为违反实体性的法律规范而导致的违法，如处罚超过法定限度等。
另一种分类是根据行政行为所违反的法律规范是羁束性法律规范还是裁量性法律规范，分为违反羁束性法律规范的违法、违反裁量性法律规范的违法及违反行政机关内部规则的违法。违反羁束性法律规范的，构成行政行为违法；违反裁量性法律规范的，构成行政行为不当；违反行政机关内部规则的，一般不构成行政行为违法瑕疵，违反内部规则但符合外部法律规范规定的，原则上仍属合法的行政行为。但如果这种对内部规则的违反同时造成侵犯相对方的平等权，或有违行政法信赖保护、比例原则等原则时，也有可能构成行政行为违法或不当。行政救济的发生，以相对方认为具体行政行为侵害自己的合法权益为条件，而不因这种侵害行为是依内部规范还是外部规范作出而有所不同。
11.1.2有瑕疵的行政行为的法律效果
（1）可补正的行政行为。行政行为的可补正，是针对明显失误的情况而言的。所谓明显失误，指行政行为实际内容中所表达的意思与行政主体所想表达的主观意思存在显而易见的矛盾或者说明显的不一致，包括书写错误、计算错误、机器或资料的处理造成的错误等。行政行为的补正一般发生于行政行为程序上的或者说形式上的错漏。可补正的行政行为瑕疵均为较轻微的瑕疵，对实体决定不具有影响力。也有学者称之为“不具法律评价意义的瑕疵”。对于明显失误，作出主体可随时进行补正。
（2）行政行为的废止。行政行为违法依违法的阶段不同，还可以分为原始违法和后来违法。所谓后来违法，是指具有持续效力的行政行为，在效力持续过程中，其法律依据、事实依据或其他社会条件发生了变化，使得行政行为内容与现行有效的法律规范不一致，而变得违法的情形。这种具体行政行为如果继续执行，可能会有损于公共或相对方的合法利益的，应当予以废止。行政行为的废止是相对于行政主体的职权而言的，符合法定条件的情况下，行政主体有权进行行政行为的废止。
废止的行政行为在废止之前是合法的，其废止也并非因为行政行为的违法或不当。所以，被废止的行政行为在废止前所确定的法律关系或状态，不因行政行为的废止而改变。但有时废止也发生溯及力，如受益处分中受益人未履行相应的负担时，受益处分废止后，受益人需返还利益。废止的行政行为不属于严格意义上的有瑕疵的行政行为。
行政违法一般仅指行政行为原始违法，即从行政行为作出时就已是违法的情况。《行政复议法》第二十八条第一款第（二）、（三）项，《行政诉讼法》第五十四条第（二）至（四）项作出了较为详细的规定。
（3）行政行为的无效。指行政行为存在明显违法，行为从作出时开始就不发生法律效力的情形。明显违法的行政行为视做未成立，因此也不发生拘束力、强制力等法律效力，其内容中所确定的义务，相对方有权不予履行。除非发生强制执行等其他违法情况，否则不必通过复议或诉讼宣告。其主要原因是基于行政行为违法的明显及其不可能性。具体情形包括行政行为：未表明行政主体、有特别重大的违法情节、为行政主体受胁迫作出、行政行为的实现将导致犯罪、没有实现的可能性、违反要式规定（如行政处罚未依法制作行政处罚决定书）、违反公共秩序及善良风俗等。
行政行为无效包括全部无效与部分无效。部分无效的行政行为，除无效部分以外的其他部分仍然有效，但如除去无效部分将导致行政行为不能成立时，行政行为归于全部无效。无效的行政行为，相对方可在任何时候请求有权机关，或者有权机关在任何时候可依其职权确认、宣布其无效。
（4）行政行为的撤销。主要指经相对方申请或有权机关依据职权，使违法的行政行为不再发生法律效力的情况。撤销的效力溯及到行政行为作出之时，行政行为所确定的法律关系恢复到行政行为生效之前的状态。行政主体依职权撤销原具体行政行为的，法院可以对其撤销行为的合法性进行审查。
（5）行政行为的变更。指行政行为作出或生效之后，有权主体就行政行为的具体内容进行的一定的改变。行政行为变更后，新的行政行为发生法律效力，原来的行政行为归于无效。行政行为的变更包括行政行为内容的变更、行政行为依据的变更和行政行为形式的变更，其中行政行为依据的变更又包括行政行为规范依据的变更和行政行为事实依据的变更（或理由的变更）。行政行为所适用的规范依据的变更指行政行为从适用这个法律规范改为适用另一个法律规范，从适用这个条款改为适用另一个条款，其都将导致特定行政行为的变更。
行政行为的变更主要是基于行政主体重新进行法律适用而形成，也包括行政诉讼中法院就显失公正的行政处罚的变更判决中所作的变更。
（6）限期履行。因为行政不作为而导致行政违法的情况下，有权机关可责令行政主体在法定期限内履行职责。
11.1.3有瑕疵的具体行政行为的救济方式
行政行为因瑕疵的性质及后果的不同，法律提供不同的救济方式：
（1）明显而重大瑕疵的，自始无效。其不以行政救济程序的适用及予以确定为要件。如【案例42】张某不服县检疫站行政处罚案中，县检疫站针对张某所作行政处罚中的第二、三项行政处罚，即为明显违法，自始无效，也不发生拘束力、执行力等法律效力。张某就该两项处罚有权不予以执行。
（2）轻微违法瑕疵的，可通过事后补正而“治愈”。行政主体只要在行政诉讼结束之前进行补正或治愈都是可行的，在行政领域进行的补正都是适法的。所谓“轻微”，以对行政行为实体决定不发生影响为标准。
（3）行政行为瑕疵侵害相对方合法权益的，相对方可提起行政复议、行政诉讼及要求行政赔偿。通过行政救济，可导致违法行为被撤销、变更、确认为违法或要求行政主体重新作出等后果。
（4）在救济（包括行政赔偿、行政复议、行政诉讼）的进行中转换为合法。其可表现为适用行政救济程序过程中，行政主体作出新的决定对旧的决定予以补充或个别的更正，也可以表现为行政主体作出完全新的决定以取代旧的决定。法律要求这种转换要符合一定的条件，如旧的决定可撤销、新旧决定要件相同、作出新决定之前给相对方陈述的机会、新决定不得对当事人更为不利、新的决定可申请救济等。
（5）法定条件下，行政主体依职权废止。行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销，相应行为如继续存在则与新的法律、法规、规章、政策相抵触，行政主体应废止原行政行为。
11.2行政行为法律适用瑕疵与救济
11.2.1法律适用的瑕疵及种类
法律适用的合法，主要包括以下几个要件：（1）主管合法；（2）管辖合法；（3）程序合法；（4）援引实体依据合法。
行政行为法律适用瑕疵，又可称为行政行为适用法律错误。《行政复议法》第二十八条第一款规定了行政行为瑕疵的类型，包括：主要事实不清、证据不足的；适用依据错误的；违反法定程序的；超越或者滥用职权的；具体行政行为明显不当的；不履行法定职责的。
《行政诉讼法》第五十四条也规定了行政行为瑕疵的类型，包括：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；不履行或者拖延履行法定职责的；行政处罚显失公正的。两部法律因为审查的范围和权限不同，对行政行为瑕疵的要求或标准不同，但其中都规定了行政行为法律适用违法作为行政行为违法的类型之一。
行政行为法律适用违法，严格来说仅指狭义“法律适用”阶段的违法，即排除广义法律适用中事实认定部分中的违法与适法程序的违法。前者在行政行为违法理论中归入事实不清、证据不足的违法类型；后者则属于行政行为程序违法范畴。如法律规范中规定对于特定的行政决定的作出，必须以经有关相对方听证或申辩为要件，而行政主体在适用此规范时没有组织听证或没有让相对方进行申辩，为其适用法律规范程序上的错误。但因行政主体适用法律的行为整体上视做行政主体的程序上的行为，所以，对于此类错误更多的是认定为违反法定程序的行为，而不列为适用法律错误的行政行为。如在相关的法律规范中，对行政主体的处理或制裁规定了相对方有权进行选择，或行政主体须就具体处理在征求相对方的意见的基础上予以确定，但行政主体在适用此规范并作出处理或制裁的决定时，未允许相对方选择或未征求其意见。对于这种情况，因为行政主体违反了实体性的法律规范，一般应列为适用法律错误范围。如【案例4】13户业主不服房地产管理局房屋拆迁补偿安置裁决案中，行政主体确定采取何种补偿方式时须与相对方协商，但其没有进行协商而单方硬性规定其中的一种方式，构成法律适用不当。另外，对于行政主体适用法律延迟的，一般归于行政主体不履行法定职责的违法类型。
法律适用错误包括适用法律规范错误与适用法律条款错误，为方便起见，下面谈及“法律规范”时，如不特殊说明，则包含“法律条款”之意。以违法的程度或者以行为所违反的法律规范是羁束性的法律规范还是裁量性的法律规范为标准，分为行政行为法律适用违法的瑕疵与行政行为法律适用不当的瑕疵：
（1）适用法律违法，指行政主体适用法律时，违反其中的羁束性条款而导致的行政行为违法的情形。行政主体将因此承担行政行为违法的法律责任。【案例19】
区医院诉市卫生局行政处罚违法案中，就发生了对羁束性规定的违反，构成行政行为法律适用违法。
（2）适用法律不当，主要是针对行政自由裁量权而言的，即在具体行政处理决定合法但不合理的限度内进行的讨论。依法行政原则要求行政行为不仅合法，又要合理，在合法而不合理的行政处理或裁量行为中，就可能发生法律适用的不当的情形。自由裁量权的享有及其正确行使，是行政主体进行行政管理、正确作出各种行政处理决定所不可缺少的条件。行政主体对自由裁量权的滥用构成行政行为的不当。如执法人员在适用法律规范对特定案件作出处理时，考虑不相关的因素或依个人的好恶，进行不当的裁判。这样会导致对案件事实的确定、对特定行政措施的种类和幅度的选择等发生不当，进而损害相对方的合法利益，这同样是法治原则和依法行政原则所不允许的。
对行政主体的自由裁量行为，即行政行为的合理性问题，司法主体的审查权受到一定的限制，但这并不是说行政行为的合理性是没有标准的、不受任何限制的。对于不当的行政行为，行政上的救济途径显得尤为重要。行政处理只有在其不仅是合法的，又必须同时是合理的、适当的条件下，才更易为相对方或社会所接受、遵循和履行，这也有利于行政管理的效果和目的有效、及时的实现。
以违法原因的不同，可以分为行政行为没有法律依据、法律依据不完全、选择法规（或条款）错误、对法律规范理解或解释错误，以及法律适用笼统、援引错误等：
（1）行政行为没有法律依据，包括了行政行为以违法的、无效的、尚未生效的、已被废止或撤销的法律规范为依据，也包括没有适用符合法定位阶要求的法律规定，以及违反“溯及既往”规定，适用了不该适用的旧法或者新法等。如限制人身自由的行政处罚没有以法律，而仅以法规、规章、其他规范性文件为依据，则可认定行政主体限制人身自由的行政处罚没有法律依据。行政主体在决定中所确定予以采用的行政措施或处理在其所选择的法律规范中并没有相关的规定，或者这一规定为不合法，或者其表面上引用的是甲规范，而实际真正依据的却是乙规范。这时案件事实与法律规范之间没有直接的关联性，行政主体的所谓引用或适用只是作表面文章。往往还表现为突破、超越法律规范中的既有规定，行政主体所作决定在所引用的规范中并没有规定或根本就无权进行规定，也属于该决定没有法律依据。这种突破、超越主要是针对有关行政主体的职权、措施的种类、幅度等内容。如【案例10】服装厂不服工商行政管理机关行政处罚案、［案例14］朱某不服乡政府行政强制措施案、［案例31］下岗工人不服市新闻出版局行政处罚案、［案例42］张某不服县检疫站行政处罚案等，各案中行政主体作出的行政决定均为没有法律依据的处理。【案例8】任某不服劳动教养复查决定案中，被告吕梁行政公署劳动教养管理委员会依据《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》中的第八条第（二）项作出劳动教养的处罚决定。而该条款因与上位法相冲突而归于无效，行为的法律依据无效即为该行为没有法律依据，构成行政行为违法。因此，人民法院判决撤销被告的复议决定。
