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第37章 行政行为法律适用瑕疵及其救济(4)

(1)由于具体行政行为要受法院的监督和审查,行政主体就通过制定规范性文件的方式给行政相对方设定一定的义务,这既达到了其特定的目的,又使相对方投诉无门,行政主体借此规避法院的司法审查。如【案例13】隆重胜石材厂诉政府文件侵犯经营权案中,行政主体的行政行为实际上为具体行政行为,但行政主体以抽象行为的形式作出,试图以此规避司法审查。对这类行政行为,司法审查主体必须查明其本质,并进行司法审查,以保护相对方的合法权益。

(2)对于法律适用行为在性质上是事实行为还是法律行为存在一定的争论。美国行政法中将之归为法律和事实混合的问题。法律适用既离不开事实问题的认定,也离不开法律问题的解决,在法律适用的不同阶段,其事实性与法律性有不同程度的张扬。在行政行为法律适用的效力上,应尽量排除行政主体在法律适用上的终局性的权力。法律规范的适用权本质上是国家裁判权的运用和体现,是司法审判主体所享有的权力,出于行政管理中行政主体进行处理、制裁等裁量、决定等行为的实际需要,而赋予其法律适用的权力。但必须明确这种权力在效力上较司法主体所享有和行使的适法权而言,是相对的、非终局性的。行政主体的法律适用,不管在行政行为中,还是在行政复议行为中,其最终都必须接受法院的司法审查,而不能予以排斥,法律上更应避免那样的规定。

有关行政诉讼制度的发展,前面已有较多论述,这里不再重复,而主要针对行政诉讼制度发展的一些根本性问题作一归纳。

行政法治原则要求必须建立一个独立于主管行政机关的审查体系,必须赋予受行政行为影响的当事人请求司法救济的权利。所以,建立一套公正、高效的司法审查制度成为法治建设的重要课题。

(1)行政诉讼基本原则的发展:处分权主义,尊重并扩大相对方在行政诉讼中的处分权;言词、直接、公开制度,程序公正、完善证据规则、增强司法审查的透明度;建立特定范围内行政案件的和解制度,允许法定条件下各方当事人进行的和解,增强诉讼中的协调机制。和解以当事人有处分权、不违反公益等为要件;增强行政诉讼简易程序制度的研究,特定范围内提高行政审判程序的效率性。如针对不服告诫、警告、小额罚款等轻微处罚的行政争议的审理。

(2)司法审查的主体上:增强审查主体的独立性、中立性,减少其他主体对司法审查的非法干扰,杜绝地方保护或者领导意志等对行政案件审判的干涉。增强法官的独立审判的权力及其保障机制。保障司法独立必须做好以下几种关系的处理:独立审判与党的领导的关系,保证司法审判的非政治化;行政权与司法权的关系;与权力机关及其他法律监督主体的关系;与地方有关部门的关系;与新闻监督的关系,反对舆论干预司法;法院组织机构关系与法官制度等。

(3)加强行政诉讼对抽象行政行为的司法审查。GATT第10条3款、反倾销协议、海关估价协议、装运前检验协议、补贴与反补贴协议等规定了抽象行政行为如决定命令,如违反协议可进行司法审查。

(4)针对新型诉讼案件、涉外案件、新的法律适用规则与方法的研究与适用能力的强化。我国加入WTO之后,在立法上针对WTO的相关规则而对国内现有法律规范进行一定程度和范围上的立、改、废,行政行为对这类规范的制定和适用必然都会增加。在这种条件下,行政诉讼目的和任务更好的完成,有赖于法院对这类规范的了解和掌握。惟有如此,才能使法律对各种行政行为法律适用的审查顺利进行。

行政诉讼是保障完成WTO规则中要求规范成员国行政行为的任务的最主要的法律制度。行政诉讼是对错误或不当的行政行为进行救济的主要的方法和依据,当然也是对行政行为法律适用错误或不当进行救济的主要手段。只有确定并提高行政诉讼对违法行政行为救济的真正效力,才可能对一国行政行为或者政府行为提供高效的救济。

小结

行政行为法律适用制度的研究与发展,与立法制度、执法制度及行政救济制度等各项制度的发展密切相关。WTO规则的研究与适用,推动了新的历史条件下以上各项制度的不断完善。这些内容的研究必将推动行政法理论的进一步发展和成熟。

(1)在立法方面

法治行政原则要求,行政行为的作出必须有法律的依据。目前我国许多领域法律规范缺位,如卫生检疫、进口许可、政府采购、反垄断、贸易保护等规范,这也是造成执法无依据的一个原因。通过立法明确行政主体的权力范围、要件与严格的执法程序及监督;加大行政法规、规章透明度,完善相应行政监督机制。同时,为使我国进一步融入国际交往,我国一些立法及措施在制定上应注意与WTO有关规则的一致和适应。如非歧视原则,要求立法上首先要遵守国民待遇、最惠国待遇等,国内各地方立法应统一,并限制经济领域长期以来的超国民待遇等。加入WTO之后对一些新问题的规范、协调等,都存在对立法的要求。

加入WTO之后,我国的立法主体将面临繁重而艰巨的立法任务。大量的部门法律规范急需进行相关立法。如反倾销法、反补贴法、反垄断法、电子商务法、外汇管理法、信托业管理法、投资基金法、电信法、旅游法、商业秘密保护法等。新的法律规范的制定将导致对原有法律规范的清理。尤其是行政法规、规章及其他规范性文件的清理,从中央到各地方都将是一个繁重的任务。在立法的过程中,在不与WTO规则冲突的前提下,明确及完善政府国内贸易保护规范及范围。

加强行政程序法的制定。行政程序法是规范及监督行政行为,保护相对方合法权益的重要依据。相对方的权利也就是行政主体的义务,通过制定行政程序法,在行政程序法中确定行政行为过程当中相对方的合法权益及其保护。如相对方得到通知的权利、相对方提出证据进行辩护的权利、通过反询问或其他正当手段反驳对其不利的证据的权利、要求只根据听证记录作出行政决定的权利等。行政程序法以公正、合理、高效、统一为基本原则,明确行政行为法律要件及执法程序,在行政程序法中增强有关行政主体法律责任的规定,对行政行为进行有力的规范。行政程序法的制定,除要尊重国情外,也要注重与国际规范及惯例接轨。

WTO规则在行政管理中适用问题。WTO规则的适用包括两层含义:一是WTO成员之间在国际交往中依照WTO规则来处理相互之间的关系。二是WTO成员将WTO规则转化为国内法,在自己的领土内适用WTO规则,从而保证其法律、规章与行政程序符合WTO规则及附件各协议规定的义务。三是制定其他规范性文件等抽象行政行为的规范。实践中,行政机关借制定规范性文件突破现有法律的规定而实现其规避法律目的的现象大量存在,对于这些行为必须依法规范。

(2)在执法方面

现代行政法的发展,推动权力政府向责任政府、全能政府向有限政府的转变,政府行为的透明、守信、中立、责任等成为规范政府的主要要求。入世首先是政府入世,政府权力将受到WTO规则的制约。

WTO与“透明政府”。

所谓“透明政府”,主要包含以下三层意义,即政府组织公开、政府决策公开、政府管理公开。对于各成员政策的透明度,WTO要求所有贸易法律和规定都应公开出版。GATT、GATS、TRIPS等规则都要求所有有关法律、规章、司法判决以及行政决定都要公布于众。在多边和诸边协议的条款中都包含许多通知要求,所有这些条款都要求设立合适的组织或机构来负责满足这些要求。WTO各成员每年必须向秘书处提供一份综合通报,包括所有的法律、规章、政策文件或公告的变更。根据GATS规定,各成员必须至少每年一次向理事会通报其在服务贸易领域出台或修改的大大影响已作出的具体承诺的服务贸易法律、规章和行政准则。

对依法行政的要求。其一,针对行政管理职能、范围、方式及程度等问题,排除行政行为对市场发展的不良作用。市场经济体制要求市场在社会资源配置中起基础和决定性的作用,行政管理起间接调控作用。但在我国,由于计划经济体制的惯性及我国特定的政治体制的影响,在社会经济领域中仍然存在大量的由行政命令左右甚至决定市场,至少是阻碍市场应有的作用的发挥的不正常的现象。这些对于市场经济的发展具有巨大的危害,尤其是WTO所要求的经济环境所不能容许的。如一行政区域内,行政领导下令所有的企业或工作人员,必须购买某本地区啤酒厂的啤酒若干,由于一特定时期和地区内,对某一商品的需要和消费的总额是相对确定的,所以这时如果存在某一与该啤酒厂竞争的外国或本国其他生产或经营啤酒的企业的话,不管其多么质优价廉,其产品一样是销不出去的。这时行政命令就是起到了一个决定本不应其进行决定的市场的问题,这对于形成一个正常的、健康的、有序的市场经济秩序是大有损害的。

其二,在行政行为的法律性问题上,行政行为必须具备合法有效的法律依据。禁止行政行为中对于一些非法律性的规范的适用,尤其是与法律相冲突的规范的适用。如行政行为的作出必须是依据或适用了明确具体的特定的法律规范,不能仅凭内部规定、首长命令等就作出行政行为。如【案例43】陈某诉市公安局行为违法案中,行政主体置国家法律、法规的规定于不顾,声称没有收到该《规定》,只执行内部文件。执法中的这种情形在实践中并不少见。作为行政行为法律依据的各种法律规范的公开化已成为我国依法行政中迫切需要解决的问题。另外,规范在制定、生效等环节和程序上都要有法律上相应的明确的规范。行政行为所依据或适用的法律必须是已经有权主体发布并实行的法律规范,对于尚未发布的规范不能作为行政行为的依据,更不能进行适用。这符合法律不溯及既往的原则,同时也可以防止行政主体在没有法律规范规定的情况下,突破现有的法律规定滥用职权,损害相对方的权益,等到发生纠纷的时候才“发布”或“通知”原本并不存在的法律规范。

入世只是为我国经济的进一步发展提供了一种可能,其能否真正实现,能否为国家及人民带来真正的切实的好处,在一定程度上取决于我国的行政管理与之相协调、相适应的程度。而这一问题的解决则取决于政府对WTO的有关规则和协议的认识、理解、转化及在实际行政管理中的实现。

(3)在行政救济方面

行政救济制度的发展最基本的要求表现为救济主体及其职权的中立性、独立性、权威性;救济程序的规范性、法律性、统一性及效率性。

WTO规则对司法改革提出了新的要求,增强司法的独立性、中立性、权威性、统一性成为新条件下的司法改革的根本目标。我国加入WTO议定书对司法审查的承诺表现在:

第一,中国应当设立或指定并维持裁决机构、联系点或程序,以迅速审查1994年GATT第10条第11项、GATS第6条和TRIPS协定有关条款所指的有关法律、法规以及普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有的行政行为。这些裁决机构应当是公正的,并独立于负责行政执法的机构,且对审查事项的结果没有任何实质的利益。

第二,此种审查程序应包括由受到被审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利,且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的,应当提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由应当以书面形式送达上诉人,并告知其继续上诉的任何权利。

WTO规则大部分都是行政法规则,我国加入WTO之后必然在行政法律规范领域产生重大变革,对行政救济的各项制度,尤其是其各自的法律适用带来深远影响。行政诉讼等行政救济制度中,救济行为的法律依据的范围将超过现行法、国内法的界限而进一步扩大,矛盾冲突更加严重,对这些规范进行选择适用的难度也将更大。其一,对部分WTO规则的直接适用上,一般来说,其效力相当于国际法或者国际准则,根据国际法冲突规范的适用原则,其效力高于国内法律。法院等审查或监督主体监督行政行为时必须予以遵守。其二,根据WTO原则制定的大量行政法律规范,必然导致新、旧行政规范之间法律冲突的大量出现。行政主体将更多的依据这些新的法律规范作出具体行政行为。这就要求监督者必须了解及掌握各相关国际法原则,以便在监督行政的过程中具体适用。这些新的状况的出现,对行政救济中的法律适用也提出一些新的要求。如行政救济中强化适用WTO等国际法规则的意识,加强适法者对这些规则的认识和运用能力;提高行政救济及法律适用的经验、技能,增强涉外行政争议案件中各审查主体的能力;各适法者具体进行法律适用时,要注意到既遵守国际条约、原则,又要与我国具体情况相联系、维护本国利益二者之间的协调。

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