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第7章 行政行为法律适用概述(1)

为明确行政行为法律适用的内涵,在这一部分,我们将主要对行政行为法律适用的概念、特征、任务、研究意义等一些基本问题进行探讨。

1.1基本概念

行政行为法律适用一方面是行政行为,同时也是法律适用行为,它同时具备这两个方面的特征。要探究行政行为法律适用的概念,必须首先明确行政行为和法律适用的概念,行政行为法律适用必须既要满足行政行为的要件,又要满足法律适用的要件。

1.1.1法律适用

关于法的适用,因其主体要件的要求不同,有广义和狭义两种解释。广义的“法的适用”,指各类主体对国家法律规范的执行和遵守,它包括了国家机关及其工作人员对法律规范的执行、适用,也包括社会组织、公民个人对法律规范的遵守及在其行为中的依据、运用。

这是最广泛意义上的法的适用。狭义的“法的适用”,指国家机关及其工作人员,依照法定的职权和程序,实现法律对特定社会关系的调整的活动;即有权主体依法定职权和程序,运用法律处理各种案件和具体事项的活动。另外,学界也有人对“法的适用”作出最狭义的定义。最狭义的法的适用,仅指国家司法权主体及法官在司法活动中,依据法定职权和程序对国家法律规范于特定案件裁判中的具体运用。一般来说,法的适用是国家权力主体,代表国家,依特定的职权、范围及程序,将法律应用于具体的人和事的专门性的法律活动。法的适用的最根本的特征体现于其法律性、国家性、具体性。对于法律适用的特征、要素,以下将进行分别论述。

法律适用的内涵与特征:

(1)法律适用是法定主体行使国家权力的职权活动,对法律规范的适用权本质上属于国家处断权,是国家权力的一种。法律适用权一般最终体现为特定主体一定性质、程度和范围的裁量权。这一特征也可称为法律适用的国家性,即其是由国家机关或其他享有国家权力的主体所进行的,体现国家意志,并以国家强制力作保障。另外,一国的法律适用制度与其国家基本制度密切相关,不同体制的国家,其法律适用的主体、权限、受法律约束的程度等都有很大的差别。

(2)法律适用的过程体现了立法主体与适法主体双方意志的一个融合、统一的过程。一方面,法的适用是法的实施或执行的过程,适法者适用法律时必须对立法者的意志予以体会并遵循,法的适用要求适法主体必须执行立法主体的意志;另一方面,适法者具有其独立的意志,适法主体的适法行为具有一定的创造性。从一定意义上讲,执法者的意志和行为才真正决定着法律规范的最后的面貌和作用。法律规范的制定体现了立法者的意志,但法律规范一经制定出来并以特定的形式予以固定之后,便具有了一定的独立性,即独立于其制定主体的意志而存在。法律规范的执行者或适用者,在对特定法律规范的执行或适用过程中,通过其主观能动的对法律规范的认识、理解、解释,最终决定着法律规范对特定法律关系的调整作用的有无、形式、程度等等。尽管必须承认法律适用主体的这种解释或理解对法律规范作用的“决定”,只能在法律规定或允许的范围之内,但同时,我们也不得不承认这种“决定”作用的客观存在和它的巨大能量。因行政行为的特点以及法律对行政行为合理性和适当性的要求,这种决定作用的发挥在行政领域中表现得更加明显和突出。立法者与执法者意志的真正融合、统一及其程度,是一国法制的统一及其程度的根本要求和重要体现。

(3)法的适用是法律规范与特定案件事实之间的对应与互动。这一特征有两层含义:其一,现行有效的可供适法者选择的法律规范与特定的具体案件,是法律适用的两个最基本的要素,缺少其中任何一个,法律适用无法进行或实现。其二,法的适用是将静态的、抽象的法律规定与动态的、具体的案件事实通过特定的国家机关及其工作人员的行为予以结合的活动和制度,是国家活动的重要组成部分,其结果必然会导致一定法律关系的发生、变更或消灭。这一特征也可以表述为法律适用的具体性或特定性,即法律适用行为都是适法主体在解决或处理具体的案件事实过程中进行的。

(4)法律的适用是程序法规范与实体法规范的共同作用。法的适用既有对实体法的适用,也有对程序法的适用。适法主体对实体法的适用的瑕疵,将导致其法律适用上的瑕疵。同时,法律适用本身即是一个程序性的行为,受程序法约束,其对程序法律规范的违反或适用上有瑕疵,同样导致其法律适用错误或不当。法律适用行为对程序法的适用表现在两个方面:一是适法主体的适法活动本身必须遵循一定的程序法的规范;二是对与实体案件事实相关的程序性规范,作为裁判依据和标准予以适用,判断案件中程序问题的合法性。如行政诉讼中法院对程序法的适用,既指法院对规范其审理行政诉讼案件的程序的法律规范(如《法院组织法》、《行政诉讼法》中的有关规定)的适用,同时还可以是法院对行政主体作出特定行政行为时所依据的行政程序法律规范的适用,依据这些行政程序法规范,判断具体行政行为的合法性并作出行政诉讼的裁判。如《治安管理处罚条例》第五条规定,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或损毁他人财物等违反治安管理的行为,情节轻微的,公安机关可以调解处理。如果公安机关决定对此类违反治安管理的行为适用调解程序予以处理的,法院在审理过程中将对这一程序性规范予以适用。与司法行为中的法律适用相比,行政行为中的法律适用更注重对程序性规范的适用,这也是因为行政行为的程序更多样、更复杂所致。不同种类的行政行为,甚至同种类但不同幅度的行政行为,法律规范对其程序都有不同的要求和规定。如罚款处罚中,针对数额较大的罚款规定了听证程序。程序合法是行政行为合法的重要方面,在这方面出现问题的可能性也就更大。行政主体对程序性规范的规避、违反更易发生,对其违法性的认定也更复杂。

(5)法的适用在一定程序上体现了公权(行政权、司法权)与私权(行政相对方权益、诉讼当事人权利、其他非国家权力主体的权益等)的对立和统一。适法主体在其依职权适用法律的过程中,除以法律为根本依据和准则外,还必须时时注重对公民的、一般组织的及公共利益的考量和权衡,以对这些权益的保护为出发点适用法律,并结合法律适用的实践推动法律规范的不断改进。出于不同的价值追求,法律适用也形成了不同的法律制度,这些制度体现适用过程中公权与私权的冲突与协调。

(6)法律适用的外部性。相对应于适法主体从事自身管理或职务安排等的内部行为而言,适用法律是适法主体的外部行为。法律适用在于解决适法主体与当事人间或双方当事人之间的外部事务或问题,并通过其结果的外部拘束力而导致特定的外部法律关系的发生、变更或消灭。

(7)法律适用的确定性。这一特征包括两层内容:一是指法律适用结果的明确性,要求作为法律适用结果的判决或决定必须清楚、准确地表明和体现适法主体的意志和要求,不能含糊不清而使当事人或相对方无所适从。二是指法律适用(结果)的效力问题。适法主体通过将特定的法律规范与特定的案件事实相结合,对案件作出最后的具体的处理决定或裁量。基于公权力的运作这一属性,其决定或裁判发生法律上的拘束力,非经法定程序不得随意动摇其所确定的法律关系状态,案件当事人、其他主体乃至全社会都必须服从和尊重。特定主体不依法严格履行的,将导致法律上的责任或制裁的发生。

通过以上的归纳,我们可以看出,构成法的适用的基本要素,包括主体要素、职权要素、案件要素及法律规范要素。案件要素(即具体案件事实)和法律规范要素(即可供选择的法律规范)是法的适用的两个基本要素。在法的适用过程中,这些要件缺一不可,任何一个要件出现问题都将导致法的适用的错误或不当。法的适用还要具备一定的结果要件,即法的适用的结果往往体现为载有具体、确定的裁判或决定的法律文书的作出、公布和送达。法的适用的各个要素都体现了适法行为的法律性。

1.1.2行政行为

对于行政行为的概念,理论界从不同的标准出发,形成了主体说、行政权说、公法行为说等不同的主张。一般意义上的行政行为,是指行政主体(行政机关或其他主体)及其公务员,在行政管理过程中,依法定职权和程序所作的、具有法律意义的行为或活动的总称。

行政行为的构成要素,主要包括:

(1)行政权能的存在。即行为主体必须具备法定的权力能力或资格,这种资格表现为执行特定法律规范、作出特定行政决定或行为的权力和能力。行政权能具有特定性,即特定种类、范围的行政行为或措施的作出有赖于特定的行政权能。

(2)行政权的实际运用。指对行政权进行了运用或行使,这一般通过公务员的行为来实现。

(3)表示行为的存在。指行政主体的意志必须以一种表现于外部的、客观化了的形式予以体现或表达,并通过特定的方式告知相对方。这是其作为国家行为所要求的,这一点可称为行政行为成立的形式要件。

(4)法律效果的存在。行政行为必须是一种法律行为,必须具备一定的法律后果。这种法律后果一般表现为一定行政法律关系的产生、变更或消灭。鉴于法律适用的特定性、个案性的特征,“行政行为法律适用”中的“行政行为”其外延还必须限制于特定的范围之内。也就是说,并非所有的行政行为都存在“法律适用”这一具有特定意义的行为及过程。行政行为对法律的依据并不等同于对法律的适用。如行政立法行为、行政指导行为等,虽然也是必须依法进行,但并不具有个案处理的特征,不属于适用法律的行为。一般而言,这里的“行政行为”应特定为“行政处理行为”。

存在法律适用的行政行为,除满足行政行为一般要件之外,还必须具备如下特征:

(1)公权性。区别于行政机关作为一般民事主体时所从事的行为,如购置办公用品,以平等身份与相对方签订经济合同等行为。

(2)效果性。发生直接的法律效果,区别于行政事实行为、行政指导行为等。

(3)单方性。这一要求与相对方对行政决定的参与并不发生矛盾,是指行政处理决定的作出基于行政主体单方意志即可成立,而不以相对方的同意或合意为要件。

(4)具体性(或称特定性)。指行政决定必须是针对特定具体的管理事件——“个案”而作的处理。这里的“特定”包括相对人的特定和事件的特定。但该“具体”或“特定”的标准如何,理论界仍存在一定的争论。

(5)外部性。是指行政行为发生对外的法律效果,直接指向相对人,调整外部的行政法律关系。排除了内部行政行为,如主体间职权分工,公务员的权利、义务、责任等处理或决定。在这一问题上要区分行政主体间的指示行为与多阶段行政行为。前者多属行政内部工作程序,一般不直接发生外部法律效果;后者一般指一个行政决定以另一个行政决定的作出为基础的情况,如特定外商投资企业的工商登记以特定部门或授权政府的审批为条件,此两个行政行为均是直接针对相对方作出,具有各自的法律效果。确定行政行为法律效果的外部性是司法审查范围的标准。

特别权力关系,是指通过(强制或自愿地进入)在特定行政领域内确立的国家与公民之间的一种特殊关系。所谓“特定行政领域”,包括学校、监狱、公务员管理关系和兵役关系等。这些关系因涉及国家与特定个人之间的相互关系而具备行政关系的特征。特别权力关系也有别于基于个人同意或自愿加入,而受特定的章程、守则等组织机构、公司企业的内部规则约束的情形。

特别权力关系的存在也面临着质疑,行政机关可能根据自己的“职权”发布规则或作出一定的行为,这些规则或行为可在无法律授权和根据的情形下,产生一定的侵害,如教师体罚学生,有些惩罚措施和方法已经达到侵犯公民基本权利的程度。再如公务员管理,我国关于公务员管理的法律规范,使得公务员的权利在法律上得到一定程度的保障,其同时也规定了公务员与行政机关之间发生的纠纷,不受司法审查。如【案例1】刘女士不服职称评定诉市文化局案中,假设这种人身和精神损害确实存在,原告就应该得到赔偿。这种赔偿必须以被告方存在过错为前提,而被告过错与否的判断又必须以“系统内部行政行为”合法性的判断为基础。而依据我国现行法律规定,法院对内部行政行为的合法性问题无审查权。所以,案例中法院以专业技术职务评定属行政系统内部行政行为、不属法院受案范围为由,驳回原告的诉讼请求。

类似的情况都是法律对权利保障的缺憾,特别权力关系虽然具有一定的自愿服从的理由,但自愿服从管理不意味着有义务接受侵权行为。因此,对于一定范围内的特别权力关系,已有采取废除的趋势。如北大学生刘某一案,已将原属内部行政行为的学位评定行为列入行政诉讼受案范围。国外司法实践中也有相似的情形,如“校长禁止发行某校报,可以由行政法院审查”。特别权力关系的去留及其范围的确定还有待进行论证和探讨。

1.1.3行政行为法律适用的概念

所谓行政行为的法律适用,是指行政主体及其公务员依据法定的职权和程序,针对具体的行政管理案件,选择并引用特定的法律规范,作出具体的处理或决定,并产生特定法律效果的行为和活动。行政行为法律适用必须同时具备行政行为的要件和法律适用行为的要件。

行政行为法律适用的概念包括了以下几个方面的含义:

(1)行政行为法律适用由行政主体作出,是行政权的运用和实现。主要包含以下几个层面:

第一,基于国家权力分工,行政行为法律适用权由行政主体进行,是行政权的实现方式,行政主体在法定职权之内独立进行,不受非法干涉。这有别于法院司法裁判中的法律适用,后者为国家司法权的运用和实现。

第二,既然是行政权的运用,则必须受依法行政原则制约。法律适用权必须符合行政主管和管辖等有关规定,这是行政行为法律适用合法性的前提。行政管理职责是行政主体进行法律适用的基础和出发点。行政适法权是为国家行政管理目标服务的公权,必须符合职权法定等程序性法律规范的要求。

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