在无权处分人获得的利益大于原权利人所遭受的损失时，对于超过部分的利益，原权利人可否请求返还以及返还请求权的基础，学界有不同观点。我国台湾地区通说认为，不当得利的返还，在损害大于利益时，以利益为准，利益大于损害时，则应以损害为准。认为如果返还超过损害之利益，则受损人反成不当得利。但使不法侵害他人权利者，能保有侵害之获利，亦非妥适，故我国台湾地区通说进一步认为受损人得类推适用无因管理之规定，向受益人请求返还不法管理他人事务所得之利益。我国台湾地区民法债编修正因此增订不法之管理准用适法无因管理之规定，即我国台湾地区《民法典》第１７７条第２项规定：前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之。但因该规定以“明知”为限，对因过失而误认者并不适用。所以对过失的不法管理，仍只能适用侵权或不当得利之规定来处理。
不过，有学者主张通过扩张“损失”之概念来解决问题，认为：所谓损失，不独指现实所蒙受财产之减少而言，应增加之财产之不增加，亦包含在内。“受损人之受损害原系受领人受利益之结果，利益所以超过损害，乃因受领人特殊技能或设备有以致之，则此项利益当不在返还范围之内。惟若该利益依社会通常观念认为应归属于受损人时，即可认为受损人所受之损害。”而德国及瑞士学者则主张在侵害他人权益不当得利之情形，债务人应返还所获得的全部利益，其主要理由包括：任何人不能因其不法行为而获利；不法侵害他人权益者，纵无过失，亦不得保有其所获得之利益；就不当得利请求权而言，其功能在于剥夺受益人无法律上原因之全部利益，一方之受益，不以他方财产上受有损失为必要。上述两种观点，均是想在不当得利制度框架之内来解决这一问题。
对此，有学者认为：不能以任何人不得因其不法行为而获利之原则，直接作为“获利返还责任”的实体法依据；应否使主观上无过失之侵害人负“获利返还责任”，是一项立法政策问题，纵采肯定说，亦须在无因管理或其他法律上求其解决；超过客观价值之获利究应归属于谁，实非不当得利法所能作统一的决定。另有学者认为：不当得利制度之本旨，乃在调整当事人间无法律上原因之财产上的损益变动，并非在填补受损人之损害或者使受损人得以享有利益，且处分标的物所取得之价款超过其交易上的客观价值，常系肇因于处分人之特殊技能、设备或机运，该超过部分利益究竟应归属于何人，涉及到许多考量因素，实非不当得利制度所能或应予解决之问题。笔者基本赞同上述学者观点，获利超过损害时应以损害为准，确定不当得利返还责任，但原权利人可以选择准用无因管理的规定，主张享有全部获利，同时负担无因管理制度下的义务。无因管理的准用，应不以处分人有过错为必要。当然，对于有些案型，如果能够通过对损害的合理解释，达到获利并没有超过损害的结果，适用不当得利制度应无争议。
（二）无权处分人与第三人之间
无权处分人与第三人之间的法律关系，由他们之间的交易行为的内容确定。在无权处分人与第三人之间为赠与关系时，由于无偿行为不能构成善意取得，所以接下来的问题便是善意第三人能否以赠与物存在权利瑕疵而请求处分人承担责任。对此，我国《合同法》
第１９１条规定：赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。这里“故意不告知瑕疵”，应是以处分人明知为无权处分为前提，所以因过失或无过失而不知者，无责任；而“保证无瑕疵”，则一般是处分人不知道有瑕疵存在，但也不排除处分人明知有瑕疵仍为保证的可能性。至于“造成受赠人损失”，不是指因权利人追夺而使第三人丧失受赠利益的损失，而应是指信赖利益损失。在赠与物具有物的瑕疵时，损失还应包括因物的瑕疵引起加害给付而产生的损失。但在权利瑕疵的场合，主要是信赖利益损失的赔偿，诸如接受赠与物而支付的运输费用、第三人不知权利瑕疵存在而就他人之权利主张提起确认之诉的诉讼费用等。
在处分人与第三人之间为买卖关系时，处分人既交付了标的物，第三人又取得了所有权，处分人之义务应属已为履行，且不发生权利瑕疵担保问题。第三人不得将标的物返还予原权利人，而向处分人主张权利瑕疵担保责任。第三人也不能藉口善意取得而拒绝负担原因行为所确立之义务。但是，如果原因行为有可撤销之瑕疵，处分人或第三人可以行使撤销权加以撤销；如果原因行为无效，则第三人不能取得所有权。这里，涉及是否采纳物权行为无因性原则的问题，我国及日本未采纳物权行为无因性理论，所以原因行为无效，物权也不能发生变动。而德国、我国台湾地区采纳物权行为无因性理论，所以原因行为无效，物权仍发生变动，只是处分人得依不当得利规定，请求第三人返还其所受让的动产。
（三）原权利人与第三人之间
原权利人与第三人之间一般不发生债的关系，第三人善意取得物权，具有法律上的原因，故不构成不当得利。在第三人无偿取得标的物时，德国及我国台湾地区民法在肯定可构成善意取得的同时，认为第三人应向原权利人负不当得利返还义务，但我国否定无偿第三人善意取得的可能性，故如果第三人已占有标的物的，原权利人可以行使物权返还请求权，请求其返还占有。但是，在善意取得不能构成的情况下，如果第三人又对标的物作出处分行为，而使他人善意取得标的物物权的，原权利人可以对第三人行使不当得利返还请求权或侵权损害赔偿请求权。
德国学者认为：善意取得关系中，如果受让人有过错，原权利人也同样可以向他提出侵权损害赔偿请求。但是轻微疏忽不能产生赔偿责任，否则受让人虽然取得所有权但还得承担赔偿义务，这样就没有达到保护善意的目的。而在故意和重大疏忽的情况下没有这样的疑虑，因此可以适用《德国民法典》第８２３条第１款有关侵权责任的规定。笔者认为，善意取得的构成需要第三人善意且无重大过失，所以第三人明知或因重大过失而不知处分人无处分权时，根本不能取得物权，故原权利人可以行使物权返还请求权请求返还占有。但如果此时第三人还因故意或过失致标的物毁损的，原权利人应享有侵权损害赔偿请求权。
此外，处分人解除或撤销合同的，可以请求第三人返还标的物，原权利人也可以行使物的返还请求权请求第三人返还。因为，合同的撤销或解除使物权变动丧失有效的原因，按照我国现行的有因构成，物权变动效力消灭，原权利人权利复原。而且，如果债权合同有可撤销原因、法定解除事由或约定解除事由，而处分人怠于行使撤销权、解除权的，从立法论的角度而言，原权利人应当可以代位行使。
该代位权之构成，虽不同于一般的债权人代位权的构成，但具有正当性。构成上的不同主要表现在，其不需要原权利人之不当得利债权存在实现不能的危险，即使处分人有清偿能力也可以代位，因为此时代位权的赋予真正目的不在于债权之确保，更主要的是，原权利人物权利益之回复。
（第四节）动产他物权的善意取得
一、动产质权的善意取得
（一）基础、背景及框架
动产以占有为物权表征方式，占有具有公信力，信赖占有之表征功能的第三人，不应因占有表征的物权状态与真实物权状态的不一致，而遭受损失。据此，信赖占有而接受动产设质的善意第三人，即使处分人无处分权，也应可以取得质权，这便是动产质权的善意取得。动产质权善意取得与动产所有权善意取得，具有共通的基础，二者均是占有公信力的体现。所以，占有公信力的理论根基，即是动产质权善意取得的制度基础。
比较法上，《德国民法典》、《瑞士民法典》、我国台湾地区《民法典》等均明确规定了动产质权的善意取得。《德国民法典》第１２０７条规定：物不属于出质人的，对设定质权准用动产所有权善意取得的规定。《瑞士民法典》第８８４条规定：质物的善意取得人，即使出质人无处分质物的权利，仍取得质权。我国台湾地区《民法典》第８８６条规定：质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。而《日本民法典》中，规定即时取得的第１９２条，未区分即时取得的是所有权还是他物权，只是概括地规定为：“即时取得行使于该动产上的权利”，所以，其第１９２条也是动产质权善意取得的依据。
我国《民法通则》、《担保法》均没有规定质权的善意取得，但最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》中规定了动产质权的善意取得，其第８４条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”
另在几个民法典及物权法学者建议草案中，均有动产质权善意取得的规定。
动产质权善意取得的要件，与动产所有权善意取得的要件基本相同，具体包括：处分人为无处分权之占有人、第三人取得占有、第三人善意且无重大过失、标的物为普通动产、基于交易行为而取得等。
而具体要件上的特殊性，容下文详述。但值得注意的是，学者建议稿似乎均认为第三人仅需不知出质人无处分权即可取得，即使其因轻过失甚至重大过失而不知，也不影响质权善意取得的构成。这从学者建议稿的相关条文中可以看出。在动产所有权善意取得的构成上，学者建议稿均要求受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失，而在动产质权善意取得的构成上，则或规定为：质权人占有质物时，不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍取得质权；或规定为：质权人占有出质人移交的动产时不知出质人无处分权的，不影响质权的成立。司法解释也是仅以质权人“不知”出质人无处分权为要件的。那么，动产质权的善意取得，是否应当在第三人有重大过失时仍然能够构成呢？显然不是。对接受质押的第三人，没有理由提供比受让动产的第三人更强的保护，因重大过失而不知出质人无处分权的，即使其相信出质人有处分权，其信赖也不具有合理性。所以，动产质权善意取得的构成，与动产所有权善意取得一样，需要第三人主观上无重大过失。
动产质权善意取得的构成，使得第三人取得质权，但原所有人仍享有标的物所有权，只是该所有权受到善意取得的质权的限制而已。
该所有权人在法律上之地位，与物上担保人相同。动产上如果有其他担保物权存在，一般根据第三人对该权利的存在是否为善意且无重大过失，来确定第三人的质权是否优先于该担保物权。第三人质权担保的债权范围，应根据质押合同之约定确定，质权是否可实行也取决于所担保债权是否到期未受清偿。
第三人质权的取得，使得原权利人遭受损失，原权利人可以根据合同、侵权规则请求处分人赔偿；处分人获得利益的，原权利人可以根据不当得利之规定请求返还。处分人获利超过原权利人损失的，原权利人可准用无因管理的规则，主张享有管理利益。
（二）构成上的特殊性
动产质权的善意取得，在构成上也有其特殊之处。具体而言包括四个方面：
１．取得占有问题
善意取得的构成需要取得占有，占有的取得除了经现实交付而实现之外，简易交付、指示交付也可以。而占有改定是否可以构成善意取得，理论上虽有争议，但是，对于动产质权而言，占有改定确定地不可以构成善意取得。因为，有权处分之下，尚不能依占有改定取得动产质权，无权处分时，当然也不可能让第三人依占有改定善意取得动产质权。否则，第三人反较正常情况更容易取得动产质权。
２．须存在有效债权
由于质权为债权之从权利，质权具有从属性，债权存在，质权才可能存在。故第三人必须享有债权，才可能善意取得动产质权，如果债权无效、从未存在或已消灭，那么，即使具备了动产质权善意取得的其他要件，第三人也不能取得动产质权。例如，甲与乙订立毒品买卖合同，由甲提供毒品给乙，乙承担付款义务，丙为担保乙付款，以其保管的丁的动产为甲设定质权，并为交付。此时，甲、乙之间的合同无效，甲并不享有债权，所以，即使甲善意信赖丙的占有，也不能取得动产质权。可见，动产质权的善意取得，需要所担保债权的有效存在。
３．交易有偿性问题
从价值判断的角度，无偿第三人不应当可以终局地依无权处分获得利益。比较法上，有的立法例直接否定无偿第三人善意取得物权的可能性，有的虽肯定无偿第三人也可以善意取得物权，但同时规定第三人对原权利人负有不当得利返还义务。我国系采行否定无偿行为可以构成善意取得的方式。但是，质押行为有偿性的判断较为复杂。在质押关系中，质权人取得质权，但并不对出质人负担积极义务，能否因此认为第三人是无偿获得而否定质权的善意取得呢？显然不能。实际上，质权的设定往往是质押担保的主债权合同的交易条件之一，正因为主债务人愿意自己或委托他人提供质押担保，主债权人才和主债务人订立合同。而在主合同关系中，主债权人是有付出的，因此，可以认为质权人非无偿取得质权。这样，第三人应可以善意取得质权。
不过，当质押担保并非主合同的交易条件之一，质权的设定是在主合同订立之后，并且也不是为履行订立主合同前的口头或书面承诺而设定质权时，是否还具备有偿性？质押担保的主合同的有偿性，是否已使得质权善意取得中质押行为有偿性之判断不再必要？这不无疑问。笔者认为，与现在的取得毫无关联的先前付出行为，应不影响现行行为有偿与否的判断。如果质押担保的债权的发生与质押行为无任何牵连，出质人是在主债权发生之后，独立地以其没有处分权的动产提供质押担保的，可以认为第三人是无偿获得，故应否定第三人善意取得质权的可能性。这样，在原权利人与第三人的利益权衡中，原权利人代表的静的安全获得了胜利。
