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第30章 构建“以人为本”的民法典,促进和谐社会的生成(1)

引言

有什么样的民法,就有产生与之相对应的市民文化,可以说,德国、法国等国家现在的发展成就与社会文化,无不是在其民法典文化作用下的产物。故而,在一定程度上可以说,一个国家民法的属性能影响这个时期内该国家与民族的发展,因此,确立好民法的价值理性,不仅对民法典而言极其重要,对国家本身也同样如此。

第一节民法的价值理性是“以人为本,权利本位”

李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道:“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程,也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格:一谓形式理性;二谓价值理性,即对人的终极关怀”。作为以对人的关怀为永远的价值取向的根本法,民法以人为本、权利本位的价值理性体现在以下几个方面:

一、民法创设了个人生存的基本条件

法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位,由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成,无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现,人所拥有的最私下的东西或说私人财产,就是“人本身”,即他的身体。法律确认人身权,其意义在于人对自身身体的把握,即对自己的身体享有所有权。有了人身权,权利主体就可以自由支配自己的人事,参加财产关系,进而取得和支配财产。可以说,人身权愈完善,权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言:一个自由政府的基本准则似乎应当是,要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利。而维护财产权是社会契约的首要目标,没有财产权。故而,人身权以财产权为宗旨。可见,财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义使得民法围绕着财产进行了一系列的制度安排,从而给个体创造生活条件。那么,在商品经济社会条件下,民法是怎样为个人创造生活条件的呢?

正如经典作家指出的,民法是将经济关系直接翻译成法律原则,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。民法,无论在传统意义上还是现代意义上,都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出:“商品不能自己到市场上去,不能自己交换,因此我们必须寻找它的监护人,商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系,每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品。可见,他们必须彼此承认对方是私有者。”这就表明,商品交换的实现,必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。

人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育,而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中,民法才发展出了一套私权体系,并以此为中心完成了对生活条件的塑造。故而,无论是主体制度,还是物权制度,抑或债权制度,均是以权利为中心的,在这个意义上,民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力,这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素,他的个性被熨平,感性的光辉被褪去,所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主,而只知道完完全全的法律主体,只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。民法物权制度使人类获得财产,打破了国家对物质资源的垄断,由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人,从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有制度中,财产权具有举足轻重的地位,可以说,没有财产权,民法诸般制度将失去意义。可见,正是人的生存对财产的需要,才演绎出一系列其他权利,这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。

二、民法塑造了个体创设权利

权利就是民法为我们提供的生活希望,民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利,是建筑在这样一种前提之上的,即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望,这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功于上帝到追求自我成就的发展科。这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望,生命的幸福不再存在于心灵的满足和宁静之中。再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标,人自身的进步被解释为历史的目的,于是人的在世欲望获得了合法性质,市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求,于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段,目的在于实现个人的人生幸福。由是,民法肯定生命的基本需要,并为人的需要之满足进行着不懈地努力,这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和对人的全面关怀。

三、民法塑造了个体行动自由

民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格(私的自治法)。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格,使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系,以此关系达成各自的生活目的,并解决由此而起的争端。自治法的功能,在于提供自治的基本规范,在符合这些规范的情况下,国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力,并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之,要不要发生关系,发生什么样的关系,与何人发生关系,全由人们自己决定,国家不予干预。同时纠纷的解决,也委由有关当事人自己,只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时,国家才介入私人间的关系。在现代社会条件下,为了追求对等的公平正义,民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则,但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任,国家并不直接执行这些规范。

总的说来,根据私法自治原则,国家不介入私人间的法律关系,只在私人向国家求助的情况下,才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则,强制当事人遵循,只在为了追求对等的公平正义时,才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时,如果有当事人违反,也不强制执行,只有在一方当事人诉求国家的情况下,国家才强使一方承担责任。所以,民法中的规范大多数为任意性、授权性规范,只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为,而不告诉人们不为或应为。

民法作为自治法,其建立在对人们自治能力的信任上,相信人们有认识自己幸福的能力,相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己,交给我们每个人。故而,自治法中洋溢着自由的精神和气息,它拒绝各种形式的干预,尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也摈弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里,一切都是自治的,一切均交由自己。在民法之下,一切皆自由,我们可以为了某种生活目标,积极地投入社会中,与他人建立各种各样的法律关系;当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时,可以退出竞争,退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说:“自由的要义就是,一个人不被强制作法律所没有规定要做的事情;一个人只有受民法的支配才有自由。因此,我们自由,是因为我们生活在民法之下。”每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。于是,只有在这里,个人才获得了依自己的意志而生活的力量。

四、民法实现了市民社会人的价值

市民社会人的价值在法律上反映为两个方面,即市民权的充分享有和市民权的不受侵犯,市民权的确立为民法的主要功能,而市民权的保护则是公法的重要任务。与公法相比,民法对人的价值实现有着更直接、更普遍的作用。民法是一切制度都以人(市民)为出发点,并且以人(市民)为其归依。没有民法关于市民权种类的规范,也就不存在权利保障的依据。从实现人的价值这一意义上说,公法是保障市民权的配套法律。如刑法以刑罚的威慑来阻止犯罪,从而外在地保障人(市民)的生命与财产安全,而交通安全法规,也是以公力惩罚违规来达到同样的功效。但是,如果没有民法关于人身权、财产权等基本权利的界定,公法对于人的社会价值的保护将失去存在的根据与尺度,因而人的价值也就难以受到保护。所以民法作为人法,必须时刻关注人(市民)的价值需求及其实现方式。社会主义是以解放人为其目的,全社会的解放,也就是社会中每一人的解放。所谓“解放”便是从无权利状态走向更多权利状态,最终达到完全权利状态,民法的任务正在于此。

民法赋予人(市民)各项权利,其中既包括人格权与身份权,又包括财产权,既有人身权利又有物质权利。民法人身权与财产权各有其功能,前者为人的生命健康和本位性利益提供法律保障,后者为人的价值实现的物质性手段提供法律保障。然而,在我国现行民事法律中,有关人身权制度明显滞后,财产权的立法也有待完善。譬如,关切市民基本财产权的财产法少有提及,立法及理论界正在草拟的也仅是调整有体物之归属秩序的物权法。财产权的立法不仅涉及公有财产的管理和国有企业的改革,同时也关系到人的价值的实现。当市民的物质手段匮乏,财产状态不稳定,缺少法律上的确认与保障,其本位利益的实现,也就失去了物质前提。而我国人身权制度虽然吸取了国际上的先进经验和我国的历史教训,有了可贵的发展,但仍有扩大的必要。如隐私权等重要人身权还未规定于民法中,身心健康受到侵犯时的赔偿,尤其是精神损失的赔偿有待完备。应当说,民法的私权制度为我国的人权保障事业发挥着直接的基础性的作用。

民法的“以人为本”这一命题的含义十分丰富,把握其基本内容是民法学研究的重要课题。特别是在我国现阶段,认识民法的以人为本,对于完善我国社会主义市场经济下的法制建设,有着极其重要的现实意义和历史意义。它将导致法观念乃至国家观念的变革,即由国家中心主义的法律观转向市民主义的法律观。使人真正成为可以抗拒国家行政权力不当干预的权利主体。我国是社会主义国家,人民是国家的主人,因而公民的人身权利和财产权利应比其他社会中受到更充分的尊重和更切实的保护。在市民与国家的关系中,要实现“国家本位”和“社会本位”到“以人为本”的转变。民事法制变革必须打破“国家本位”的制度和观念,把民事法制的确立、制度的构架转到以“人”为宗旨和核心上来。制度、法律、国家、政党等,一切目的都是为了保护公民的权利,改善人民的生活,扩大公民的自由。以人为出发点和归宿点来设置我们的法律制度,这就是“以人为本”,这就是我们要注入新法制特别是民法中去的一种基本精神。

第二节创建中国民法文化的途径

民法作为西方文明的产物,之所以能历千年而不衰,是以其社会功能为支撑的,民法得以升华为一种文化现象,却是以其所体现出的对人的终极关怀为支柱的。但是,民法所体现出的权利与自由、平等的价值能够成为人们的信条而融入其思想之中,却并非是规范层面的民法所能说明的,而是民法文化作用的结果。我国民法典的编撰,首先必须创建现代的、以人为本的民法文化,分清公权和私权的范围,为构造和谐的市民社会创造相应的法律文化条件。要创建现代的、和谐的、以人为本的民法文化,需要我们从以下方面做起:

一、净化中国传统法律文化

法律文化不是一种抽象的东西,而是具有纷繁的多样性,不同文明的国度在其社会历史演变中产生了各具特色的法律文化。诚如黑格尔所指出的“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能,都具有民族精神的标记”。我国传统的法律文化主要是由中国独特的地理环境、物质生产方式、社会组织结构以及与上述条件相对应的中国传统文化所决定的。从半封闭大陆的地理环境、自给自足的农耕经济及家族核心制度中诞生了中国伦理文化,也导致了法律文化的诸多特征。即使在向法治社会迈进的今天,我国法律文化的形态实质还是基于中华民族法律观念模式的长期积淀,远远不能适应现代法治的要求。具体表现为:

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