第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2008年5月9日）：
第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的"未取得医生执业资格的人非法行医"：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的"情节严重"：(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(五)其他情节严重的情形。
第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的"严重损害就诊人身体健康"：(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
第四条实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
第五条本解释所称"轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍"、"中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍"，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日）
第五十七条 ［非法行医案（刑法第三百三十六条第一款）］未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于本条规定的"未取得医生执业资格的人非法行医"：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。
本条规定的"轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍"、"中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍"，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
八十五、非法进行节育手术罪
【宣讲要点】
1、什么是非法进行节育手术罪？构成要件有哪些？
非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。
非法进行节育手术罪的客体是国家计划生育制度和就诊人的身体健康与生命安全。客观方面表现为未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。节育复通手术，是指对做了计划生育绝育手术的人，重新接通输精管或输卵管，使其恢复生育能力。假节育手术，包括虚假的绝育手术以及在子宫内上节育器等虚假的节育手术，使其表面上看来不能生育而实际上仍保持生育的能力。终止妊娠手术，是指进行药物或者人工流产手术。所谓情节严重，是指多次或者经常实施上述行为导致他人怀孕或者流产的；导致他人生命、健康遭受严重损害的，等等。非法进行节育手术罪的主体是指未取得医生执业资格的人。主观方面表现为故意。
2、对非法进行节育手术罪的认定和处罚？
对犯非法进行节育手术罪，要求行为人非法进行节育手术的行为达到情节严重的程序，如果行为人非法进行节育手术的行为没有达到情节严重的程度，不构成犯罪，而应按一般违法行为处理。关于"情节严重"，实践中一般是指没有医师资格的人，多次私自或使用野蛮的方法为他人做节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，破坏计划生育或者损害就诊人的身体健康等。
对犯非法进行节育手术罪的，《刑法》第336条第2款规定了本档处罚，第一，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；第二，严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；第三，造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。
非法进行节育手术罪，严重损害就诊人身体健康的，应加重处罚。所谓"严重损害就诊人身体健康"，可比照最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法行医罪的相关规定。
【典型案例】
孙某非法进行节育手术案
2004年7月1日起，孙某在未取得执业医师资格及未办理医疗机构许可证的情况下，向某市灵秀镇容卿社会事务管理委员会承包卫生所进行非法行医。2004年8月7日晚上，孙某应叶某的要求，在叶某未出具任何允许摘取节育证明的情况下，擅自为叶某摘取宫内节育环，造成叶某的子宫穿孔、肠穿孔、急性腹膜炎的严重后果，经法医鉴定，叶某的伤情属重伤，伤残等级为九级。
公诉机关认为孙某的行为已构成非法进行节育手术罪，提请法院依法予以惩处。法院经审理查明认为孙某未取得医生执业资格和医疗机构执业许可证而擅自为他人摘取宫内节育器，致一人重伤，伤残等级为九级，严重损害就诊人身体健康，其行为已构成非法进行节育手术罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币4000元。
【专家评析】
非法进行节育手术罪与非法行医罪在犯罪主体、主观方面均一致，区别在于犯罪客体不同，非法进行节育手术罪所侵犯的客体是国家计划生育管理制度和就诊人的身体健康、生命安全，而非法行医罪所侵犯的客体是国家医疗管理制度和就诊人的身体健康、生命安全，就客观行为而言，非法进行节育手术行为，实际乃为非法行医的行为类型之一，因此对于未取得执业医师资格和未办理医疗机构执业许可证，行为人擅自未他人摘除宫内节育器的，应以非法进行节育手术罪定罪处罚。
本案中，被告人孙某并未获得执业医师资格、未办理许可证的情况下承包卫生所的行为即属于非法行医。在此情况，被告人孙某还在叶某的要求下，在未出具任何证明的情况下，擅自为叶某实施摘取宫内节育环的手术，且未成功并导致叶某严重伤残。孙某的行为在客观上即构成非法进行节育手术罪，不仅严重损害了他人的身体健康，还破坏了国家的计划生育制度。因孙某的行为造成就诊人身体重伤后果的，属于严重损害就诊人身体健康的，故应在3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第三百三十六条第二款未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国人口与计划生育法》（2001年12月29日）
第三十六条 违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法为他人施行计划生育手术的；
（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；
（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。
第三十七条 伪造、变造、买卖计划生育证明，由计划生育行政部门没收违法所得，违法所得五千元以上的，处违法所得二倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，处五千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以不正当手段取得计划生育证明的，由计划生育行政部门取消其计划生育证明；出具证明的单位有过错的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
最高人民法院、最高人民检查院《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》（1993年11月12日）
一、继续执行1983年12月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》，对利用摘除节育环侮辱妇女、诈骗钱财构成犯罪的，私自为育龄妇女摘除节育环，不顾妇女身体健康，造成伤害构成犯罪的，以及借摘除节育环强奸妇女的，应分别依法以流氓罪、诈骗罪、故意伤害罪或者强奸罪追究刑事责任。
二、伪造或变造节育证、生育证、婴儿死亡证、病残儿鉴定证明等计划生育证明出售牟利，情节较重，构成犯罪的，依照刑法第一百六十七条伪造证件罪的规定追究刑事责任。
三、国家计划生育工作人员、医疗单位医务人员，利用职务上的便利，收受或者索取财物，构成犯罪，并具有下列情形之一的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第五条的规定从重处罚：（一）非法批准生育指标造成超生的；（二）非法出具计划生育证明造成超生的；（三）为育龄妇女摘除节育器，为他人做假节育、绝育手术，或者为他人进行输卵（精）管复通手术，造成计划外怀孕、生育的；（四）擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致胎儿引产的。上列人员出售计划生育指标、计划生育证明数量大，危害严重的，依照刑法第一百八十七条玩忽职守罪的规定追究刑事责任。
