因此，在《劳动合同法》正式实施后，本案中贾某在某网络公司工作，网络公司应与贾某签订劳动合同。双方未签订书面劳动合同违反了法律规定。某网络公司应采用变更劳动合同的期限，或者按照约定的转正工资标准支付工资的办法来处理。同时，网络公司因业务方向调整单方决定与贾某解除劳动关系，则贾某享有向网络公司要求支付经济补偿金的权利。某网络公司应按双方约定的转正工资标准支付解除劳动合同关系的经济补偿金。
【法条指引】
《中华人民共和国劳动合同法》
第19条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第10条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
5、设立中的公司与劳动者之间建立的是劳动关系吗？
【宣讲要点】
我国法律未就设立中的公司的用工行为作出禁止性规定，但亦未对设立阶段的公司与所招用的劳动者之间法律关系的性质做出直接和明确的规定。但因设立的公司尚未办理营业执照，不具备独立承担民事责任的主体资格，亦不具备劳动法中所规定的用人单位的主体资格，故应认定双方之间在上述期间并不存在劳动关系。一旦发生争议，应将用人单位或者出资人列为当事人，双方之间的法律关系一般按劳务关系处理。待公司的设立行为完成，取得营业执照，则其所招用劳动者之间的法律关系自然转变为劳动关系性质，双方之间权利义务受劳动法律调整。
【典型案例】
经张某招聘，农民工吴某自2009年5月起参与甲公司的设立工作，2010年3月甲公司正式注册成立，张某任该公司法定代表人。2010年4月双方签订了3年期劳动合同。2012年8月甲公司因内部机构变动欲对吴某工作岗位进行调整，吴某不同意公司关于岗位的调整决定，甲公司提出解除双方劳动合同，吴某亦表示同意。后双方因离职补偿问题发生争议，吴某提出仲裁申请，要求甲公司支付2009年5月至2012年8月期间的未休年休假工资，并自2009年5月开始计算其本单位工作年限从而核算解除劳动关系经济补偿金。仲裁裁决后，张某不服裁决提起诉讼。法院经审理认定，甲公司于2010年3月方注册成立，此前不具备建立劳动合同关系的主体资格，双方之间不存在劳动关系，吴某要求甲公司支付2009年5月至2010年2月期间的未休年休假工资的诉讼请求不予支持，但甲公司应支付成立后至吴某离职期间的未休年休假工资。甲公司提出并与吴某协商一致解除劳动合同，甲公司应当向吴某支付解除劳动关系经济补偿金。但同上文所述理由，解除劳动关系经济补偿金的工作年限应自2010年3月开始起算，算至2012年8月共计2年5个月时间，法院据此核算了甲公司应向吴某支付的解除劳动关系经济补偿金的数额。
【专家评析】
本案形式上的争议焦点是对甲公司与吴某建立劳动关系的时点的认定，上述问题的实质是设立期间的公司与所招用劳动者之间所存在法律关系性质如何认定。对此有一种观点认为，即便未签订书面劳动合同，但劳动者为设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理，且劳动者所提供的劳动是其业务的组成部分，应当认定双方间存在劳动关系。另一种观点则认为，设立中的公司不具备独立的用工主体资格，其与劳动者之间不能建立劳动法意义上的劳动关系。我们认为，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确立劳动关系的标准，其中的主体要件要求用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。设立阶段的公司尚未进行注册登记领取营业执照，并不具备法律上的民事主体资格，更遑论劳动法上的用人单位主体资格，故在此阶段不应认定其与劳动者之间存在劳动关系，而应按劳务关系处理。待公司成立取得用人单位的主体资格后，其与劳动者之间法律关系则自动“升级”转变为劳动关系。
值得注意的是，在公司设立过程中因筹备所产生的相关权利义务(包括与所招用劳动者之间的权利义务)，一旦公司注册成立，一般应由设立后的公司承受；如公司未能注册成立，则应由出资人承受。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，双方由此发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
如上文所述观点，本案中在甲公司的筹备设立阶段，因其不具备法律上的用人单位的主体资格，与吴某之间建立的并非劳动关系。但在此期间吴某为其提供劳务，其为吴某支付报酬，双方之间法律关系的性质符合劳务关系的性质，应认定为劳务关系。劳务关系系平等民事主体之间所建立的法律关系，双方当事人之间的权利义务并不当然适用劳动法律的规定，而是依据双方的协议予以确定。带薪年休假制度以及解除劳动合同经济补偿金制度均系我国劳动法律所规定的法律制度，吴某所主张甲公司注册成立之前的未休年休假工资，因没有双方之间的协议作为依据，无法得到支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付；月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资。本案中依据查明的事实，双方解除劳动关系的原因系甲公司与吴某协商一致并由甲公司提出解除劳动合同，故甲公司应当按吴某在本单位的连续工作年限以及其离职前12个月平均工资支付解除劳动关系经济补偿。对于吴某在本单位工作年限的核算是本案的另一争议焦点。但同样因甲公司未注册成立前即筹备期间双方之间不存在劳动关系，双方对劳务关系期间的离职经济补偿问题亦未进行特别的约定，故在计算吴某本单位连续工作年限时上述期间亦不应计算在内。
【法条指引】
《中华人民共和国劳动合同法》
第2条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第46条下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第47条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
6、用人单位在签订劳动合同时收取抵押金，是否合法？
【宣讲要点】
用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证（金）或抵押金（物）。
【典型案例】
孙某与刘某系职高毕业生，由于二人均为农村生源，因此毕业后他们的户口都属于农村户口。2000年毕业后，二人相约到县城里去找事做。接连找了几天，都没有成功。不是工作条件恶劣，就是工资低得可怜，或是老板看不起他们，二人非常失落。一日，他们在一个招聘信息栏目上看到饭店招聘服务员，试用期3个月。他俩觉得自己恰好符合上面写的要求，非常高兴。于是，他们那都去报名应聘了，结果都如愿以偿，被该饭店招聘为服务员。使用期满后，饭店同意与孙某和刘某签订为期3年的劳动合同，但要求二人每人先要交1000元抵押金方可签订。二人对此提出疑问。饭店则说，这是饭店的规定，你们愿干就干，不干就走人。二人考虑了很久，想想工作那么难找，加上为家里减轻负担，迫切需要找份工作。于是被迫缴纳了1000元抵押金后才与饭店签订了为期3年的劳动合同。
【专家评析】
《劳动部关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》第24条规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证（金）或抵押金（物）。”对违反以上规定的，应按有关规定，“由公安部门和劳动行政部门责令用人单位退还给劳动者本人。”饭店在签订劳动合同同时收取孙某与刘某的抵押金违反了国家法律的有关规定，应当予以制止。孙某与刘某可以向当地劳动保障部门投诉，如果企业就此解除与二人的劳动合同，二人可在被解除劳动合同之日起60日内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如对仲裁裁决不服，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
【法条指引】
《劳动部关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》
第24条用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证（金）或抵押金（物）。
7、劳动合同中约定“工伤概不负责条款”，是否有效？
【宣讲要点】
劳动合同作为劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，一方面强调劳动关系的双方在订立劳动合同时要经过平等协商，另一方面尤其要保护事实上处于弱势地位的劳动者，作出详尽的规定，以有效维护劳动者的合法权益。
【典型案例】
1999年11月2日，陈某包下了一路段的土方工程，随后租用2台挖土机并雇佣20个农民工施工。陈某与民工在雇佣合同中约定：民工的报酬未每天20元，工伤事故由民工自负，陈某概不负责。2000年3月7日，民工严某正在挖土时，被山上滚下的巨石砸伤左腿。陈某当即叫来两个民工将严某太送至医院，并预付了500元医疗费。经一声诊断，严某左腿胫骨粉碎性骨折。当天严某入院治疗，至2000年4月13日出院，共用去医疗费5000元。其间，严妻多次找陈某追加医疗费，均遭陈某拒绝。严某出院后找陈某，严某也是如此态度。同年6月，严某起诉至法院，请求判决陈某支付4500元医疗费并赔偿有关损失。陈某辩称，在与严某签订的雇佣合同中已明确规定工伤事故由民工自负，自己概不负责，依合同对严某的受伤自己不承担任何责任。
【专家评析】
本案中，陈某与农民工在雇佣合同中约定的“工伤事故由民工自负，陈某概不负责”的免责条款无效。由于该条款是对造成人身伤害的免责条款，这类约定不利于保护公民人身的健康安全和生命安全，也严重违反社会公德，所以我国法律规定这类免责条款约定无效。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同作为劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，它与其他合同如民事合同、技术合同等合同一样，具有合同的共性。但劳动合同也有其自身的特殊性。在民事法律范畴，所注重的当事人的自由意志；在劳动法律领域，一方面强调劳动关系的双方在订立劳动合同时要经过平等协商，另一方面尤其要保护事实上处于弱势地位的劳动者，作出详尽的规定，以有效维护劳动者的合法权益。因此，劳动合同中有关“工伤概不负责”的条款显然无效。此外，职工在因工伤残的情况下应享受的工伤保险待遇包括医疗、生活保障和经济补偿。劳动者因工负伤的全部医疗费、药费以及就医路费，全部由单位承担。严某受陈某雇佣，在工作中受伤，应属工伤，因此，作为雇主的陈某依法应对严某因伤所受的损失承担赔偿责任。严某有权要求陈某支付医疗费用和赔偿损失。法院法院应对严某的诉讼请求予以支持，判令陈某支付医疗费用并赔偿严某的其他损失。
