[7] 该决议只有两条规定：（1）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。（2）凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。
[8] 该法第33条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。
[9] 张春生：《中华人民共和国立法法释义》，140页，北京，法律出版社，2000。
[10] 张春生：《中华人民共和国立法法释义》，142～143页，北京，法律出版社，2000。
[11] 李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《现代法学》，2009（6）。
[12] 许章润：《法学教育、大学精神与学术的人道意义》，载《科学时报·大学周刊》，2007-04-17。
[13] 1954年宪法的制定，无论从制定宪法的动议，还是宪法的内容，都直接参考了苏联的宪法及相关资料。参见“关于制定1954年宪法若干历史情况的回忆——董成美教授访谈录”、“吴家麟教授回忆1954年宪法”，载韩大元：《1954年宪法与中国宪政》，501、511页，武汉，武汉大学出版社，2008。作为宪法中的一项具体制度，立法解释制度也受到了苏联法制的影响，最明显的证据就是，苏联宪法规定，法律的解释权属于最高苏维埃主席团。乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，191页，北京，中国民主法制出版社，2008。
[14] 韩大元编：《中国宪法学说史研究（上）》，78～87页，北京，中国人民大学出版社，2012。
[15] 韩大元：《1954年宪法与中国宪政》，504页，武汉，武汉大学出版社，2008。
[16] 根据立法机关的统计，在苏东剧变之前，世界上曾经有30多个国家存在立法解释制度，此后则只剩下20多个。参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，191页，北京，中国民主法制出版社，2008。
[17] 陈斯喜：《论立法解释的是非及其他》，载《中国法学》，1998（3）。
[18] 乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，191页，北京，中国民主法制出版社，2008。
[19] 王德祥、徐炳：《〈中华人民共和国宪法〉注释》，157页，北京，群众出版社，1984。
[20] 这里的司法解释主要是指法官解释法律，而不是仅仅由最高司法机关解释法律，因为最高司法机关解释法律与立法解释在很多地方具有相似之处。
[21] [英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，34页，北京，法律出版社，2006。
[22] [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，238～239页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[23] 苏力：《制度是如何形成的》，52页，北京，北京大学出版社，2007。
[24] 袁吉亮：《论立法解释之非》，载《中国法学》，1994（4）。
对丢失枪支不报罪的合理性审视——兼论《刑法》第129条的修改
郭理蓉[1] 陈雅珍[2]
【内容提要】
《刑法》第129条关于丢失枪支不报罪的规定的合理性值得质疑，该条一味强调及时报告义务，而淡化了最具危险性的丢枪行为，乃至模糊了丢枪行为与严重后果之间的因果关系。该条规定的本末倒置使得其与立法目的背道而驰。对《刑法》第129条进行修改，重构犯罪构成模式，既令本条规定更加合理，亦可真正做到严密法网。
【关键词】
·丢失枪支不报罪
·合理性
·《刑法》第129条
2012年12月14日，美国康涅狄格州发生的恶性枪击事件引起了全世界的关注，在美国也再度掀起了关于是否应该禁枪的激烈争论。枪支管理制度对于国家安全、社会稳定以及居民生活安宁都具有非常重大的影响。中国对枪支一向是采取依法严格管制的态度，我国《枪支管理法》第3条规定：“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”丢失枪支不报罪是1997年修订刑法新增设的罪名。我国《刑法》第129条规定，“依法配备公务用枪的人员，违反枪支管理规定，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪的增设意在加强枪支管理，防止因枪支管理不善而对社会公共安全造成隐患。自该罪名增设以来，关于本罪的争议主要集中在其主观罪过形式，关于本罪的犯罪主体、客观方面的讨论甚少，即便有，也主要是讨论对《刑法》第129条的理解以及本罪客观方面的完善（如有论者主张把“丢失”修改为“丢失、被盗、被抢或者被骗”[3]），至于该条规定的合理性，似乎并没有引起太多关注，而在笔者看来，这才是更加值得质疑和探讨的。
一、立法目的追问：应该禁止和处罚的是什么？
枪支管理是直接关系到维护社会治安秩序和公共安全的大事。1996年7月5日全国人大常委会通过并公布《中华人民共和国枪支管理法》，代替此前施行的《中华人民共和国枪支管理办法》。《枪支管理法》第16条规定：“各种枪支均须妥善保管，确保安全。集体持有的，应当指定专人负责，专库（柜）保存，枪支、弹药分别存放，严防丢失、被盗和发生其他事故。枪支丢失、被盗，必须立即报告公安机关，并保护现场。”枪支不同于一般的物品，它具有较大的杀伤力，一旦丢失，对社会即构成严重的威胁。公安机关及其他配枪单位工作人员对所配备的枪支疏于管理，导致发生枪支丢失、被盗而散失于社会，甚至为犯罪分子所得，是持枪犯罪不断发生并呈上升态势的原因之一。1997年修订刑法将这种行为纳入到刑法的评价体系中，是为了借此提高相关持枪工作人员对枪支管理的警惕性，确保枪支的可控性和安全性，也是对丢失枪支之后的补救措施的一种指引。
但是，在对《刑法》第129条反复研读之后，笔者心头产生了深深的困惑：就本罪而言，刑法禁止和处罚的究竟应该是什么——是丢失枪支的行为，还是不及时报告的行为？
根据现行《刑法》第129条的规定，行为人“丢失枪支不及时报告，造成严重后果的”，构成本罪。对此，我们有如下疑问：其一，如果行为人丢失枪支后不及时报告，但未造成严重后果的，是否构成本罪？其二，如果行为人丢失枪支后及时报告了，但仍造成严重后果的，是否构成本罪？其三，如果行为人丢失枪支后及时报告了，且未造成严重后果的，是否构成本罪？其四，导致“严重后果”发生的究竟是“丢失枪支”还是“不及时报告”？根据《刑法》第129条的规定，前三个问题的答案显然都是否定的。法条的规定是很清楚的：行为人丢失枪支后是否成立本罪，只取决于两个因素，是否及时报告，是否造成严重后果。行为人丢失枪支以后，只要具备了“及时报告”或者“没有造成严重后果”这二者之一，行为人就可免受刑事追究。换句话说，在刑法上真正具有意义的并不是丢失枪支这一行为本身，而是丢枪之后行为人的不及时报告或者严重后果的发生。从这一逻辑出发，我们是否可以得出这样的结论：丢失枪支并不可怕，可怕的是没有及时报告？即便丢失枪支后造成了严重后果，只要丢枪人及时报告了，就可摆脱干系、万事大吉？换言之，行为人没有履行好枪支保管义务并不要紧，重要的是丢失枪支后要及时报告？及时报告就可以挽回事态发展、阻却“严重后果”发生？
可见，现行《刑法》第129条的规定非常令人困惑，在本条规定的“丢失枪支”与“不及时报告”二者之间，到底什么才是真正具有社会危害性的？什么才是在刑法上可谴责的？不管持枪人员因为何种原因丢失枪支，其结果都是使枪支处于一种不可控的状态，这种不可控的状态才是引起刑法关注的原因所在。及时报告虽然有可能弥补或者挽回，但并不能避免或者消除这种状态。而这种因保管不善使枪支处于不可控的状态，才是刑法所要真正杜绝的。笔者并不怀疑本条的立法意图是为了加强枪支管理、提高相关持枪人员的责任心，但是，本条在规范设置上无疑出现了错位，一味强调是否履行报告义务对于犯罪成立的决定性意义，而淡化了最具危险性的丢枪行为，乃至模糊了丢枪行为与严重后果之间的因果关系。在这里，刑法评价的重点不是丢失枪支行为，而是行为人是否履行了报告义务，一旦履行了及时报告义务，行为人就不必承担丢失枪支不报罪的刑事责任。人的本性是趋利避害的，在丢枪后及时报告即可免责的前提下，人人都会做出对自己最有利的选择：丢枪了？没关系，赶紧报告就没事了！如此，还何谈强化相关持枪人员的责任心、加强枪支管理呢？《刑法》第129条规定的本末倒置使得其与立法目的背道而驰。
二、丢失枪支的主观罪过探析：是故意？还是过失？
关于丢失枪支不报罪的罪过形式，我国刑法学界意见分歧较大，主要有三种观点：（1）故意说。有论者以主观与客观相统一的原则为出发点，认为本罪是典型的不作为的故意犯罪。“就丢失枪支而言，通常表现为过失；就不及时报告而言，行为人所持的明显是故意的心理态度，即明知自己不及时报告的行为违反法律、法规而故意不报告；就造成的严重后果而言，一般表现为过失，但也不排斥存在间接故意的可能性和行为人既无故意又无过失的可能性。”“丢失枪支不报行为构成犯罪的关键并不是‘丢失枪支’和‘造成严重后果’，而是‘不及时报告’，‘不及时报告’是本罪的核心行为，所以本罪为故意构成。”[4]本罪的故意内容是，明知自己丢失枪支不及时报告的行为，会发生使枪支继续处于失控状态的结果，并且希望或者放任这种结果发生。并且，本罪完全有成立共同犯罪的可能性，只有将本罪的责任形式确定为故意，才有利于处理共同犯罪案件。[5]（2）过失说。有论者以严重后果为主观过错的出发点，认为当事人对后果的发生应该是过失的心理状态。“行为人明知枪支丢失而不及时报告可能造成严重后果，但由于疏忽大意而没有预见或者虽然已经预见但轻信能够避免……这种过失，是对所造成的严重后果的心理态度，但行为人对违反枪支管理规定，丢失枪支不及时报告则是故意。”[6]（3）复合罪过说。有论者认为，“行为人在实践中不报或者不及时报告枪支丢失可能存在两种心理态度：①行为人因马虎大意未发现枪支丢失而没有及时报告，在这种情况下，行为人对严重结果发生是持过失的心理态度；②行为人已发现枪支丢失而不报告或不及时报告，在这种情况下，行为人对严重后果发生的心理态度已超出了过于自信的过失心理范围，应当视为间接故意。”[7]
如前所述，笔者认为，本罪的核心在于丢失枪支行为，就丢失枪支而言，行为人的主观方面应为过失。枪支不是普通的生活用品，对于枪支的性质与用途，但凡达到一定的年龄、心智发育和精神状态正常的人都会有比较清楚的认识，何况是依法配备公务用枪的人员，他们对于枪支管理的重要性、枪支脱管的危害性以及可能导致的后果应该能够清楚地认识到。从实践中丢失枪支的案例来看，丢失枪支的原因各种各样，有的是放在车里被盗，有的是随手放在厕所马桶盖上被拿，还有的是放在保险箱里被人偷，或者醉酒后瘫睡于马路上被人偷，等等。这其中有的是疏忽大意的过失，有的是过于自信的过失，也有的则不能归咎于持枪人的过错（无过错）。就可追究的丢失枪支行为而言，行为人的主观罪过只能是过失，即行为人应当预见自己的行为可能导致枪支丢失并造成严重后果，但因疏忽大意而没有预见（如外出办案时不慎把枪支遗忘在旅馆房间），或者已经预见自己的行为可能导致枪支丢失但轻信能够避免（如把枪支放在汽车里，锁上车门后长时间离开）。倘若丢枪人主观上不是过失，而是故意，无论是直接故意还是间接故意，那行为的性质就发生变化了，就不再是“丢失枪支”所能涵括的了，其可能与其他犯罪人成立共同犯罪，也可能构成以危险方法危害公共安全罪。至于持故意说的论者以“有利于处理共同犯罪案件”作为确定本罪罪过形式的一个理由，笔者认为，这在逻辑上显然是错误的，将前提与结论倒置了。刑法分则的条文是以单个人犯罪为基本模式而规定的，在确定个罪的罪过形式的前提下，才去讨论是否存在共同犯罪的问题，而不是反过来。这与不能为了有利于处理案件（如雇主或车主令司机违章驾驶）而把交通肇事罪的主观罪过形式确定为故意，是同样的道理。
