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第18章 行政程序的预备行为

一、管辖确定

(一)管辖的概念

管辖是指行政机关依其组织法规或其他行政法的规定,所具有的权限。管辖一方面是机关处理行政事务的职权,另一方面则是对于属于本身行政任务范围内的事务,有予以处理的权限。简言之,管辖权所涉及的,是特定行政任务究竟应由哪一个行政主体执行的问题。行政机关对事件管辖权的有无,应当依职权调查,以贯彻行政机关依法执行其法定职权的用意,并保障人民的权益,使人民不至于因为不熟悉机关的权限分工及行政程序而受到不利益。

另外,《行政程序法》第11条第一项所称的组织“法规”或其他行政“法规”的法规概念,应涵盖法律及法规命令。

(二)管辖权设定的作用

由于各行政主体设置有多数的行政机关,因此,必须就各机关的管辖权作明确的规定,一方面是用以避免各机关行政作业的重复、矛盾与推诿塞责。另一方面,人民必须与公行政办理有关个人事务时,也可根据管辖权的规定,认定主管机关。这也涉及未来救济对象与责任的归属。其次,由于有组织法的规定,使得有管理权的行政机关有预算与人事权,依此就可以基于业务需要,配置专业人员及设备,以达成公行政任务。依此,在法律规定强制遵守机关的权限划分,主要理由有两个,一是贯彻权力分立原则及民主法治国家要求的机关民主连锁性与依法行政的目的,二是为了维护人民审级救济的利益。

(三)管辖类型

行政机关的管辖权必须明确规定在组织法规或其他行政法规中,以确定其权限行使的界限。台湾《行政程序法》第11条第1项所指的管辖可以分为四大类,分述如下:

1.事务管辖:指依事务性质而确定机关的权限。又可分为:

(1)个别管辖:指行政机关仅管辖单一事项或可以加以列举的有限事项,如卫生机关、水利机关都是。

(2)一般管辖:指行政机关的管辖事项无法加以列举,其权限来自概括条款的规定,例如警察机关依照台湾《警察法》第2条的规定,所以管辖事项实难一一列举。

(3)总体管辖:指在一定地域范围内,除划归其他行政主体或机关掌管的事项外,其余一切事务都有权管辖。

2.土地管辖:指依地域限制而定机关的权限,如指事务管辖所涵盖的地理范围,这一地理范围通常为行政区划。

3.对象管辖:指依权力所及之人而确定机关的权限。

4.层级管辖:指同一种类的事务分属于不同层级的机关管辖,在行政救济程序中最为明显,原处分机关、诉愿决定机关及再诉愿决定机关,层次分明有如法院层级管辖。

除事务管辖、对象管辖、土地管辖及层级管辖外,另有所谓的“功能管辖”。一般而言,管辖权的规定仅涉及行政机关本身的管辖权,而不涉及行政机关内部的分工。但是如例外地由法规直接规定,某种行政事务应由某特定的机关人员自行为之,则构成所谓的功能管辖。只是就其本质而言,其应可以被归为广义的事务管辖,因其不过是涉及行政机关内部的权限分配,而与行政机关管辖权的归属无关。

(四)管辖应遵循的原则

管辖应遵循的有“管辖恒定原则”以及“管辖法定原则”。所谓管辖恒定原则,是指行政机关的权限都以法规为依据,不得任意设定或变更,尤其不允许当事人协议变动机关的管辖权。这是台湾《行政程序法》第11条第1项及第5项规定意旨所在。

管辖法定原则是指行政机关行使职权的范围,要根据法律保留原则,由组织法或其他法律规定。

管辖恒定原则虽然原则上是指行政机关的权限都以法规为依据,不得任意设定或变更,尤其不允许当事人协议变更机关的管辖权。只是在下列情形,可以视为管辖恒定原则的例外:(1)权限的委任;(2)权限的委托;(3)行政委托;(4)变更;(5)移转。

(五)管辖的变更与竞合

在这里特别对于所谓“变更”提出说明,其是指因法规变更(包括机关裁撤)或基于事实上原因而产生的管辖权的变动。关于管辖权的变更,《行政程序法》第11条第2项及第18条有明文规定。行政机关的组织法规变更管辖权的规定,而相关行政法规所定管辖机关还没有一并修正时,原管辖机关可以会同组织法规变更后的管辖机关公告或经由其共同上级机关公告变更管辖的事项(第11条第2项)。

依照《行政程序法》第11条第3项的规定,行政机关经裁并的,前项公告可以仅由组织法规变更后的管辖机关作出。另依照《行政程序法》第11条第4项的规定,前两项公告事项,自公告之日起算至第三日起发生移转管辖权的效力。但是公告特定生效日期,则依照《行政程序法》第11条第4项的规定,于三月三日零时起生效。

行政机关违背管辖规定的行为是属于有瑕疵的行政行为,应视其情形判断其瑕疵结果。原则上违反管辖规定的行政行为视为可撤销的行政行为,例外为无效。依照《行政程序法》第111条第6款的规定,行政处分有未经授权而违背法规有关专属管辖的规定或缺乏事务权限,且具有重大明显的瑕疵者,无效。所以无效的情形有两种,一种是违反专属管辖,一种是违反职务管辖。所谓专属管辖,是指依法律的规定,某特定事务专属某特定机关管辖。职务管辖是指事务上分工的问题。

至于违反土地管辖,除了也同时违反第111条第6款的专属管辖或职务管辖,因其瑕疵是重大明显而无效外,若仅是违法土地管辖而未违反第111条第6款的情形时,原则上仅可撤销它。依《行政程序法》第115条的规定,行政处分违反土地管辖的规定的,除了依照第111条第6款规定而无效的之外,有管辖权的机关如果就该事件仍应当为相同的处分时,原处分无须撤销。其立法理由认为,若对实体决定不构成任何影响,也就是纵使依法撤销该处分,行政机关仍必须再做成相同的处分的,基于程序经济的考量,自应限制其被撤销的可能性。

为使无法依照《行政程序法》第11条第1项的规定确定其土地管辖权的,可有管辖的机关,因此制定第12条第1项至第3项的规定,由关于该事件关系最密切的机关取得管辖权,作为补充。若两个以上的行政机关,依照《行政程序法》第11条及第12条的规定,对于同一事件都有管辖权时,就产生管辖权的竞合,解决方法有三种:

(1)优先原则:若能分别受理的先后,由受理在先的机关管辖。

(2)协商解决:若不能分别受理的先后,则由各机关协议决定。

(3)指定管辖:若协商无效或有统一管辖的必要,则宜由其共同上级机关指定管辖机关,无共同上级机关时,由各该上级机关协议确定。

为防范在管辖权竞合未解决前,有损及公众权益的情形,所以赋予机关必要的处分权,但是又恐其他相竞合的机关作重复或其他的处理,所以课予其应通知其他相竞合机关的义务,以防止其他机关因不知情而作出不同的处置。

至于行政机关的管辖权的有无,则依据《行政程序法》第17条第1项前段规定,行政机关对事件管辖权的有无应依职权调查。这一规定是因为一般人民对管辖机关为何往往不易知晓,而行政机关相对的较具有能力做管辖权有无的调查,且行政机关是否能有效适法遂行其职务与其是否有管辖权有重要关系,这一行政效能的考量事关公益极大。所以无论是基于站在便民、利民、保护人民权益的立场还是维护行政效能、增进公益的考量下,行政机关自应依职权调查管辖权的有无。

其次,另依同条项后段规定,认为无管辖权者应即移送有管辖权的机关,并通知当事人,此规定也是为了便民并争取时效而设。所以行政机关如发现对人民申请的事件无管辖权,本应依法不予受理或误为受理时,都有义务主动移送案件到管辖机关并通知申请人而不待申请人的请求,以维护公益及私益。

若因管辖的调查及移送,致使到有管辖权的机关时已逾法定期间,这对申请人十分不利益也不合理,既然不能将知悉管辖权视为申请人的负担,当然没有理由让申请人自己承担期限上的不利益。所以《行政程序法》第17条第2项规定,人民于法定期间内提出申请,依前项规定移送有管辖权的机关者,视同已在法定期间内向有管辖权的机关提出申请。即由行政机关自己吸收这一不利益,而给予申请人期限利益,以维护申请人的权益,而符合《行政程序法》制定的本旨。

(六)行政机关本于行政一体的原则,固然应当尊重对方的管辖权,但是对管辖权有无的认定,有时难免有不一致的情形,为使争议及早解决,于是规定本法第14条以资解决。

1.数个行政机关在管辖权有争议时,由共同上级机关决定。若没有共同上级机关,则由各该上级机关协议确定。

2.前项情形,人民就其依法规申请的事件,可以向上级机关申请指定管辖。没有共同上级机关的,人民可以向各该上级机关之一申请。受理申请的机关应当自请求到达之日起十日内决定。同前例,人民可以向“内政部”申请指定管辖。

3.在前二项情形未经决定前,如有导致国家或人民难以恢复的重大损害的可能时,该管辖权争议的一方,应依当事人申请或依职权作出紧急的临时处置,并应当层报共同上级机关及通知他方。

4.人民对行政机关依本条所作指定管辖的决定,不得声明不服。

为了防范行政机关互相争权或互相推诿,致使人民权益受损,所以在《行政程序法》第14条第2项规定人民可以向上级机关申请指定管辖,上级机关并有限期答复的义务。因此《行政程序法》第14条第2项的规定,人民就其依法规申请的事件,可以向上级机关申请指定管辖,没有共同上级机关的,可以向各该上级机关之一申请指定管辖。受理申请的机关应当自请求到达之日起十日内决定。若受理申请的机关未于请求到达之日起十日内决定,将使人民的权利不能获得保障,或者导致人民权利受损的状况持续,所以应当视为“应作为而不作为”的行政处分,而赋予人民救济的机会,否则本条的规定将形同虚设。因此,人民可以依照《行政程序法》第5条第1项的规定,经依诉愿程序后,可以向高等行政法院提起请求该机关应当作出行政处分或应当作出特定内容的行政处分的诉讼。

(七)权限的移转

这是管辖恒定原则的例外,目的在使行政效率提高并能即时确保人民权益,因此不得不在特定情形下,将管辖权交由其他机关、团体或个人,这就是所谓委任、委托与委办。

首先就委任而言,其外观是有隶属关系的行政机关之间管辖权的变动。依据《行政程序法》第15条第1项规定,行政机关可以依法规将其权限的一部分,委任所属下级机关执行。其特征是:

(1)权限移转而成为下级机关权限的一部分。

(2)受任机关应视其为自己事务并以自己名义实施。并且就委任事项的行为应由受任者负责(委任者只负监督之责)。

(3)须有法规依据,且基于行政一体性受任者不得拒绝。

(4)不得为权限的全部委任。

(5)上级机关就委任部分丧失权限,只有监督权。

(6)上级机关可以单方解除委任。

(7)应将委任事项与法规依据公告。

其次,所谓委托是指无隶属关系的行政机关之间管辖权的变动。依《行政程序法》第1 5条第2项规定:“行政机关因业务上之需要,得依法规将其权限之一部分,委托不相隶属之行政机关执行之”。其特征是:

(1)委托的权限以一部分为限,以委托者名义执行并由委托者负责。

(2)受托机关对委托事项是否接受有决定权。

(3)应当将委托事项与法规依据公告。

最后还有所谓委办,是指“中央”或上级地方自治机关将其固有权限内行政事务的一部分,交由下级地方自治机关代为办理。其特征是:

(1)应以地方自治行政机关的名义执行并由受委办者负责。

(2)受委办者本身有其业务,委办事务是其本身义务以外的事项。

(3)须有法令的依据才能实施。但是可以以行政契约方式实施。

(4)受委办者对于依据法规的委办不得拒绝,但是可以要求拨付必要费用。

另有所谓行政委托,即委托行使公权力,这是指由行政机关将公权力交由人民来行使,含团体或个人。依据《行政程序法》第16条第1项的规定,行政机关可以依法规将其权限的一部分,委托民间团体或个人办理。这是因行政机关职务日渐多元化,其业务量日渐庞大,有时可能不便或无法自行执行职务,所以有必要准许其依法委托民间团体或个人办理。例如海基会就是受******委托,处理两岸人民往来有关事务的私法人。行政委托产生三个法律效果:

(1)行政机关支付费用的效果:依《行政程序法》第16条第3项规定委托所需费用,除了另有规定外,由行政机关支付。

(2)人民立于行政机关或行政主体地位的效果:人民受委托行使公权力其身份固然不改变其人民的性质,只是功能上已经纳入行政的一环,在外部可以独立以自己名义实施公行政行为。所以在此受托范围内具有行政主体的地位,并且在以独立名义对外行使公权力时应当与一般行政机关受相同的评价,是功能意义上的行政机关。

(3)视同公务员的效果:依台湾《“国家”赔偿法》第4条第1项规定:“受委托行使公权力之团体,其执行职务之人于行使公权力时,视同委托机关之公务员。受委托行使公权力之个人,于执行职务行使公权力时亦同。”

除此之外,还有所谓行政助手,即行政上辅助人,是私人以辅助机关的名义独立对外行使公权力,而受行政机关的指挥命令从事辅助性活动以协助完成公共任务,而其行为视为其所辅助机关的行为。例如台北市政府委托民间拖吊业者协助拖吊违规汽车。此时行政委托与行政助手的区别在于:一是受托人须依照法律授权实施,行政助手则没有;二是受托人在授权范围内,是行政主体,行政助手则是在机关的指示下作为,仅是单纯的工具;三是行政诉讼时受托人有当事人能力,行政助手则没有。

行政机关作出行政委托应当公告,依照《行政程序法》第16条第2项规定,前项情形(指行政委托),应将委托事项及法规依据公告之,并刊登政府公报或新闻纸。行政委托的费用依照同条第3项规定,第1项委托所需费用,除另有约定外,由行政机关支付。

行政机关作出委托、委任及行政委托,应将委托事项及法规依据公告,并刊登政府公报或新闻纸的目的在于,权限的委任与委托对于人民的利害也属于息息相关,所以委任与委托的法律依据、内容与对象都有公告为众人周知的必要。这一公法也体现了保障人民知情的权利,即资讯公开化的要求,其结果不仅可以扩大对人民的权利保护,更因资讯的公开透明而减少因不知而导致管辖权的有无的误认,免除日后在行政程序上时间、费用、精神上的不必要的浪费。其用意还在于形成良善的制度、对于行政程序的终极理念即行政保障与行政效能的追求而言,可见,这一规范是具有正面意义的。

(八)行政协助

职务协助的目的在于,行政机关为发挥行政一体的行政机能,应在其期限范围内互相协助。行政机关原则上固然应当独立执行期限范围内的职务,包括完成职务所不可或缺的预备或实施措施;但是基于行政一体的要求,仍然不能不允许在此例外情形,可向无隶属关系的其他机关请求提供行政协助。依《行政程序法》第19条第2项可知,职务协助是因他机关的请求而发生。基于此,如果某机关对于他机关行为的完成给予的协助,是本身职权范围或基于义务的作为,则不是所谓的职务协助。上级机关下达下级机关职务命令,并就指示事项给予的协助,也并非这里所称的行政协助。再说,既然是基于请求而生,那么未经请求,行政机关不得对他行政机关为行政协助。

另外行政机关可以请求协助的情形,依《行政程序法》第19条第2项,其情形有六种:

(1)因法律上之原因,不能独自执行职务者。

(2)因人员、设备不足等事实上之原因,不能独自执行职务者。

(3)执行职务所必要认定之事实,不能独自调查者。

(4)执行职务所必要之文书或其他数据,为被请求机关所持有者。

(5)由被请求机关协助执行,显较经济者。

(6)其它职务上有正当理由须请求协助者。

受请求的行政机关在一定条件下也“应”拒绝对方的请求,这是《行政程序法》第19条第4项的规定,被请求机关在有下列情形之一时,应拒绝之:

(1)协助之行为,非其权限范围或依法不得为之者。

(2)如提供协助,将严重妨害其自身职务之执行者。

被请求机关如认有正当理由不能协助者,亦“得”拒绝对方之请求。

至于是否协助有争议时,如果是被请求机关认为无提供行政协助的义务或有拒绝的事由,应当将其理由通知请求协助机关。请求协助机关对此有异议时,由其共同上级机关决定,没有共同上级机关时,由被请求机关的上级机关决定。

被请求机关可以向请求协助机关要求负担行政协助所需费用。其负担金额及支付方式,由请求协助机关及被请求机关以协议确定;协议不成时,由其共同上级机关确定。请求协助,除紧急情形外,应当以书面为之。所谓紧急情形是指,其救援与相关事务的处理都攸关人民的生命财产,时间上甚为急迫,不及时协助无法达成任务,此等情形即属于紧急。

二、当事人与行政程序的相关人

(一)当事人能力与行为能力

依《行政程序法》第20条,是指下列六种:(1)申请人及申请之相对人。(2)行政机关所为行政处分之相对人。(3)与行政机关缔结行政契约之相对人。(4)行政机关实施行政指导之相对人。(5)对行政机关陈情之人。(6)其他依本法规定参加行政程序之人。

依此,有行政程序的当事人能力的有下列五种:(1)自然人。(2)法人。(3)非法人之团体设有代表人或管理人者。(4)行政机关。(5)其他依法律规定得为权利义务之主体者。

自然人及法人(如公司)依民法规定都有权利能力,所以应当有当事人能力。。非法人团体(如合伙)在民法上虽然没有权利能力,但是以该团体的名义参与行政程序的,也是常见的,为适应实际需要,宜使该团体可以以其名义为行政程序的当事人。另外行政程序的进行依法律规定,有时以行政机关为行政行为的相对人,所以行政机关也应当有当事人能力。如果依其他法律的规定可以作为权利义务的主体的,如果不许其有行政程序的当事人能力,则该法律与其有关的权利义务规定形同虚设,并且为了避免遗漏,设第5款的概括规定,允许其有当事人能力。

依《行政程序法》第22条的规定,有行政程序的行为能力的有:(1)依民法规定,有行为能力之自然人。(2)法人。(3)非法人之团体由其代表人或管理人为行政程序行为者。(4)行政机关由首长或其代理人、授权之人为行政程序行为者。(5)依其他法律规定者。所谓行为能力指能实施有效行政程序行为的资格,而行为能力的有无以实体法上有无行为能力为准。行政程序当事人能力是指可以作为行政程序的当事人的资格,至于当事人能力则相当于实体法上的权利能力,有了当事人能力,才能说到行政程序的行为能力问题。

较特殊的是《行政程序法》第23条所称的参加当事人,该条立法理由在于,由于《行政程序法》的当事人的定义原本限于行政行为的直接相对人,然而在行政机关在作成行政程序过程中也可能对直接相对人以外的人产生利害关系,所以为了保护这些人的权利以及增进人民对行政机关的信赖,在《行政程序法》第23条中将此等有利害关系人纳入当事人之中以补规定的不足。另外,《行政程序法》第20条第6款与该法第23条规定的作用都以保障利害关系人的权利为目的。

此时参加当事人则与《行政程序法》第24条代理人,即受行政程序当事人委任而代为行政程序的人有所差异:

(1)地位不同:代理人是代理当事人为行政程序行为,而程序参加当事人本身就是当事人。

(2)权利不同:代理人原则上只是代理当事人为行政程序行为,行政程序作成的效果不及于代理人,然而程序参加当事人其本是因行政程序的作成的效果将影响其权利或法律上的意义,而由行政机关依职权或本身自己申请,请求列为当事人,这是与代理人最大的不同之处。

另外,《行政程序法》第23条程序参加当事人与第31条的辅佐人又有不同。首先辅佐人是指可协助行政程序当事人或代理人为行政程序列为之人,辅佐人的规定也可协助行政机关更易了解事实以增进其作为行政行为的正确性,不过,依第31条规定辅佐人需要先经行政机关的许可或命令才可到场辅佐当事人。至于二者的差异点如下:

(1)地位不同:由于在行政程序进行当中,如有权利或法律上的利益会受影响的,经由第20条拟制参加当事人,《行政程序法》就此“拟制”可依职权或其申请进行。至于辅佐人则不同,其基本上是辅佐当事人进行行政程序。

(2)权利不同:程序参加当事人在行政程序中其权利或法律上的利益会受影响,然而辅佐人只是辅佐当事人进行行政程序,其权利或法律上的利益并不受行政程序作出的结果影响。

(3)受许可与否:辅佐人如须到场辅佐当事人须事先得行政机关的许可,然而程序参加当事人则不同,如果行政程序的进行会影响到其权利或法律上的利益时,行政机关纵使不依职权通知其参加当事人,其仍然可以向行政机关申请,行政机关不得拒绝其申请。

(二)代理人

行政程序进行中当事人如果是无行为能力或者限制行为能力的人,其无法实施有效法律行为,此时应由其法定代理人代为进行行政程序,依本法第24条规定当事人也可以委任代理人代为行政程序。不过,如依法规或行政程序的性质不得委任代理人而需要由当事人亲自进行行政程序的,则不得委任。另外,一位当事人最多只可委任三名代理人,这是避免代理人人数过多而延滞行政程序的进行及行政程序进行的效率。

依《行政程序法》第24条规定,当事人如委任代理人进行行政程序必须在最初为行政程序行为时,提出委任书。也就是说,代理权的委任需要以书面作出,以昭慎重。如果当事人想把所授予的代理权收回时,则需要通知行政机关才对行政机关生撤回的效力,否则代理人所为的代理当事人进行的行政程序仍对当事人产生效力。

委任在法理上,可分为概括委任与限定委任二种,前者并不限定授权的范围;后者则当事人仅授权代理人在某些范围内有代理权,其他部分则没有代理权。依本法第24条第3项的规定代理人的代理权,除了行政程序申请的撤回事关重大,事前需要得到当事人特别授权才可以之外,原则上授予范围及在该行政程序有关的全部行政行为。因此,台湾《行政程序法》中的委任代理规定是采取概括委任的规定方式。由于《行政程序法》规定当事人最多可以委任三位代理人,如果采取共同代理的方式则行政程序的进行将延滞缓慢,因此《行政程序法》第25条规定当事人如委任二名以上代理人,均得单独代理当事人。可见,台湾《行政程序法》是采取单独代理的方式,而不是以共同代理为原则。

依照《行政程序法》第25条第2项的规定,纵令当事人在委任时表明需要共同代理,或应当依多数决定的方法来进行行政程序行为,各代理人仍然可以独自来进行行政程序行为,也就是各代理人都有权单独代理。

一般而言,代理行为都是由代理人自己实施法律行为的代理形态,而所谓复代理,指代理人以自己名义,为本人选任代理人,使其在代理权限内,代理本人实施法律行为的,称为复代理。复代理人虽然由代理人以自己名义选任,但是其所实施的代理行为直接对本人发生效力。原则上,代理人非经本人同意或另有特别约定不得选任复代理人。对于复代理,《行政程序法》第25条第3项规定,代理人委任他人为复代理人,如果事先得到本人同意,则复代理人所实施的行政程序行为直接对当事人生效。

代理人在行政程序当事人委任获得代理权之后,如果当事人发生死亡或丧失行政程序能力,代理人的代理权本应随之消灭,然而为使行政程序流畅进行,以及保护人民的权益,所以在《行政程序法》第26条特别规定代理人的代理权不因当事人死亡或丧失行政程序行为能力而消灭。另外当事人的法定代理人如果在委任代理人进行行政程序之后有变更,但由于是在有权代理期间实施该委任行为,为使行政程序顺利进行且为避免损及当事人的利益,因此《行政程序法》第26条规定法定代理权纵有变更也不影响委任代理人的代理权。除自然人之外,还有法人,法人是由法律所创设,可以作为权利及义务主体的团体。依前述代理权不因本人死亡而消灭的同一法理,法人如果因合并而消灭,其先前所委任的代理人也不因而丧失代理权,另一方面,行政机关如经裁并或变更,其情况与自然人死亡相似,所以应作相同的规定。

由于行政机关作出行政行为时,其相对人可能不止一个,因此在程序进行中假如由数人同时参与,此时可能造成行政程序的延滞与紊乱,基于此,《行政程序法》第27条规定,行政程序假如涉及多数人时,宜在其中选定或由行政机关指定一人至五人来为全体当事人进行行政程序,以利于程序的进行。

当多数有共同利益的当事人,在依《行政程序法》第27条选定或指定之后,接下来的行政程序仅可以由被选定或指定的当事人来进行,不过行政程序的结果对其仍然有效。因此,被选定或指定的当事人非有正当理由不得辞退,以避免其他当事人权益受到侵害。《行政程序法》之所以规定当事人的选定或指定,其用意不外乎在于使行政程序单纯化,为合乎这一目的,《行政程序法》第28条规定选定或指定当事人有二人以上时都可以单独实施行政程序行为,以免前条的规定流于形式。《行政程序法》虽然规定被选定或指定的当事人都可以单独行使职权,然而在《行政程序法》第27条第4项规定申请的撤回、权利的抛弃、义务的负担涉及当事人权利的影响过剧,因此非经全体共同利益当事人的同意不得为之,这是《行政程序法》第28条规定的例外。《行政程序法》中当事人的选定或指定,其选定或指定之人必须由有共同利益的多数人中选定或指定,而不得选定或指定有共同利益多数人以外的人;相反的,委任代理人,其当事人所委任的人不一定属于多数共同利益当事人之一,这与当事人的选定或指定不同。

被选定或指定的当事人是由共同利益的当事人或行政机关来选定或指定的,并且为了寻求更适当的人选,因此《行政程序法》第29条规定多数有共同利益的当事人在选定或经行政机关指定当事人之后,可以更换、增、减更适当的人选,以利于行政程序的进行。多数有共同利益当事人如果选定其中当事人进行行政程序,其选定之后应当通知行政机关;反之,当事人如果是由行政机关指定也需要通知全体有共同利益的当事人。这叫“双向通知”。

当事人在被选定或指定后如果有变更,并不影响行政程序的进行,《行政程序法》第29条第3项规定,被选定或指定的当事人如果减少抑或者人数增加,行政程序仍由剩下或新加入的当事人继续进行并不停止,而行政程序的结果仍及于全体当事人。至于当事人的选定或指定,其目的本在于行政程序进行的顺利,因此在行政程序中如果人数有更换或增减,其人数仍应当在五人以下,否则有违《行政程序法》第27条第1项的立法意旨。

行政机关指定当事人本应当以文书通知全体当事人,然而当事人有时人数众多,通知不免发生困难,因此《行政程序法》第30条第2项规定,此时可以用公告代替文书通知当事人,尽管如此,行政机关应当尽量避免使用公告的方法,以免当事人不察而权益受损。相反,如果当事人自为选定、更换或增减,则必须以书面通知行政机关,否则不生效力,这是法定书面要式的要求。

(三)辅佐人

辅佐人是指经行政机关许可,在行政机关指定的期日由当事人或代理人偕同到场,辅佐当事人实施程序行为的第三人。辅佐人可协助当事人实施行政程序行为,也可以协助行政机关了解事实,所以当事人及代理人可以偕同辅佐人到场,以协助当事人适时实施适当的程序行为,以保障其权益。

辅佐人所作的陈述及所实施的程序行为,如果到场的当事人或代理人未提出异议,就视为与当事人或代理人自为的陈述无异,即本法第31条第4项视为其自为,否则无法达到辅佐的目的,所以辅佐人行为的效力是拟制的,与代理人的行为是该代理人自身的行为而其效力及于本人的情形不同。其次,辅佐人依本法第31条第1项的规定,可以由本人或是代理人选任,若辅佐人是本人所选任的,则其必须与本人偕同到场;若该辅佐人是代理人所选任的,则辅佐人仅需要与代理人偕同到场而无须与本人偕同到场,因为代理人是代理本人实施法律行为的人,其设置的目的就在于解决本人不方便到场的情况,所以如果辅佐人是由代理人选任而仍须本人偕同到场,则此代理权的授予就失去了意义。

辅佐人是在期日由当事人或代理人偕同到场的人,辅佐人不能在期日单独到场,必须由当事人或代理人偕同到场,所以当事人或代理人未到场时,固然无从有辅佐人,即当事人或代理人到场又离去时,当事人或代理人离去后即不在场时,该辅佐人也随之失去其资格,不能再作陈述或实施程序行为,所以辅佐人所作的陈述或程序行为,如果被辅佐人(当事人或代理人)不在场,不发生任何法律上的效力。“许可”是行政机关就公法上的具体案件所作的决定或其他公权力措施,而直接对外发生法律效果的单方行政行为。应经许可而未经许可,则其行为违法且无效,即当事人及代理人未经行政机关许可而偕同辅佐人到场,辅佐人所作的陈述及程序行为自属无效,当然不发生法律上的效力。

(四)证人及鉴定人

1.概念内涵

证人是指依当事人提出或当事人向行政机关申请调查,在行政程序中陈述自己观察具体事实的结果的第三人。这种证据的调查,称为人证。这里报告事实的第三人,称为证人。其所认识事实的陈述,称为证言。

鉴定人是指具有特别或专门知识的第三人,在行政程序中陈述关于特别法规或经验定则或其他专业知识的意见,而以其陈述,作为证据来用的,称为鉴定。而陈述该意见的人,称为鉴定人。

2.证人或鉴定人的指定

在行政程序中,职权调查原则排除“形式的举证责任”,当事人并无程序法上的“提出证据责任”。因此证人的提出及鉴定人的指定,原则上由行政机关依职权进行,这从《行政程序法》第36条以下各条规定就可得知,然而不能因此认为当事人或利害关系人无举证的权利,而是当事人举证时,行政机关可依职权决定是否采用,这从第36条及第37条规定自明。但原则上,在作负担处分时,举证责任应是行政机关,而授益处分,其举证责任在申请人,这就是“实质上举证责任”,这时就应当认为当事人或利害关系人指定证人或鉴定人的行为是有理由的。

3.证人或鉴定人的报酬

证人及鉴定人在行政程序进行中没有“协力义务”,因此当其实施行政程序作为人证或鉴定时,就没有理由令其负担支出的费用,如差旅费,所以准其请求费用。至于日旅费是行政机关根据申请人路程的远近,或实际因行政程序所核发给其的固定费用,其目的在弥补旅程支出的交通或住宿、膳食费用,相当报酬则是依据鉴定标的及鉴定支出、鉴定付出的劳务所给付的有益费用。

证人及鉴定人既无协力义务,如不预行酌给,恐怕因证人或鉴定人因资力或经济上的诱因不足,而降低甚至影响其作证或鉴定意愿,进而影响行政程序的进行,所以《行政程序法》第53条第2项准其向行政机关请求预行酌给。

三、公务员回避与非必要解除的禁止

(一)公务员回避

行政程序的进行应力求公正与公平。公务员处理协助事务时,必须公正无私,才能确保当事人的权益,并维护行政机关的威信。公务员如与行政程序有某种关系,容易使不利益的当事人滋生疑窦,有损行政机关的威信,所以法律设回避制度,使当事人释疑解惑,并维持行政程序的公正。凡是处理行政事件的公务员有本法第32条各款情形之一的,就有可能使行政程序发生偏颇的可能,所以应当自行回避。

依台湾《行政程序法》第32条规定,公务员回避前三款主要是针对与公务员有一定亲属关系。测量亲属关系亲属远近的尺度,就是亲等。而亲等的计算在台湾《行政程序法》中并无明文规定,必须依台湾《民法》的规定计算。

依台湾《行政程序法》第33条规定,公务员有下列各款情形之一者,当事人可以申请回避:

(1)有前条所定之情形而不自行回避者。(2)有具体事实,足认其执行职务有偏颇之虞者。本条是规定申请公务员回避的原因,其主要是参考台湾《民事诉讼法》第33条及第34条的规定,又在同条第2项规定,当事人申请公务员回避所举的原因与事实应当向公务员所属机关作适当释明。本法的释明,只要叙明其证明的方法就可以了,毋庸提出证据,使行政机关信为真实。而申请公务员回避制度的设计,就在于避免公务员秩序职务时可能因为有特殊的身份关系或具体事实,而产生有偏颇当事人的情形发生且为了消除当事人的疑虑,因此对于该公务员是否具有应回避事由,为保障当事人的权益,行政机关当然也可以依职权加以调查。

公务员发现自己具备本法第32条应自行回避的事由时,应自行回避不得参与该行政程序的进行。而公务员若违反本法第32条应自行回避规定而参与该程序或因为其不知其具备第32条规定的要件时,则当事人可以依本法第33条的规定申请该公务员回避,若此时当事人仍申请回避,此时公务员所属机关可以依本法第33条第5项规定依职权命其回避,以保障当事人的权益。

(二)非必要接触的禁止

依《行政程序法》第47条的规定,公务员在行政程序中,除基于职务上之必要外,不得与当事人或代表其利益之人作行政程序外之接触。

行政机关公务员作成行政程序前,虽然不是回避,但是在某种程度上,除了基于职务上的必要外,不应当与事件的相关当事人或利害关系人接触,这是为求行政程序的公平、透明,避免行政机关受到不当的干扰,所以禁止行政机关在作成行政决定前片面与当事人或代表其利益的人作程序外的接触的缘由。行政机关片面与当事人或代表其利益的人在程序外接触,不论是基于职务推行必要的主动接触或其他被动接触,对他方当事人的权益影响很大,为防止行政偏颇,保障当事人权益,行政机关应将片面接触的往来文书附卷,并向相对当事人公开,使其对其有表示意见的机会。行政机关与当事人或代表其利益的人作程序外的接触,往往通过电话或口头形式,在这种情形仍然应当要求其作成书面记录,载明接触对象、时间、地点及内容等项附卷。但是为避免矫枉过正,如果基于推行职务的必要,则仍然可以接触。

《行政程序法》第47条所称“行政程序外之接触”,其适用范围是否限定于“就待决事项之实体事项有关之沟通或意见交流”,而不包括待决事件的程序事项?依第47条所称“行政程序外之接触”的法理,其接触事项不限于“就待决事件之实体事项有关之沟通或意见交流”,纵然与待决事件实体事项无关的程序事项,也属于本条的适用范围。

《行政程序法》第47条第2项所称“对其他当事人公开”,是指其他当事人请求阅览时不得拒绝而言,不是指行政机关负有主动通知的义务。

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