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第44章 举证责任转换及分配规则的适用(2)

举证责任分配规则,同时作用于实体法和诉讼法领域,因此其是案件实体处理的依据,在诉讼程序方面也是处理的当然依据。譬如原告主张与被告订立加工承揽关系,应由加工履行地法院对案件行使管辖,被告则认为双方系买卖合同关系,应由被告所在地法院管辖,如加工承揽事实真伪不明,显然也应依照举证责任分配规则确定合同性质,进而确定管辖。但举证责任分配更多地是出现于案件的实体结果的处理中。目前各国对举证责任分配的标准一般都是兼容形式标准和实质标准。最高人民法院的《证据规定》也采纳了大陆法系的法律要件分类说和英美法系的利益衡量说,形成了举证责任分配的三项规则。其中举证责任分配的一般规则和倒置规则属形式标准范畴,特殊规则属实质标准。举证责任分配应以形式标准为基础,以实质标准为补充。

1.举证责任分配的一般规则。《证据规定》的第5条表明其理论基础,主要是采纳了德国诉讼法学大师罗森伯格的法律要件分类说。该学说认为,民法规范的本身已经由立法者设置了举证责任分配的原则。按照法条的措辞、结构以及适用顺序等特征,可将民法规范分为两大类:一类是基本规范,即权利发生规范;另一类是对立规范,包括权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范三种。据此可推导出举证责任分配的一般规则:1.凡主张权利存在的当事人,对权利发生或取得的要件事实负举证责任;如魏某要求退还假币案,魏某从工行提取5万元现金,未经拆封即存入建设银行,建行的验钞机识别出有三张假币,魏某遂向工行要求赔偿。对此,显然应由魏某作为权利发生主张者承担假币系工行所交的举证责任。2.凡否认权利存在的当事人,对阻碍权利发生或取得的要件事实和权利消灭的要件事实负举证责任,如收银POS机质量纠纷案,原告某科技公司销售收银机给被告某商场,被告以收银机软件存在质量问题为由拒绝付款,并提供对该设备软件进行更新的另一公司的证言作为其证据,虽然处理本案的关键在于该软件是否存在质量问题,但因软件已更新,故软件是否有问题已无法查证,而被告关于质量问题的证据来源于利害关系方,故其阻却事由未能得到证明,其仍须承担阻碍权利的举证责任。该规则的核心即对规范类别的识别,同时也说明案件中可能承担结果意义上的举证责任的并非仅原告一方,而是看谁主张适用哪类条款,进而决定谁承担结果意义上的举证责任。当然要件事实的真伪不明在一个案件中只能有一处,因为只有一个规范对应的要件事实使法官形成了心证,才能发生行为意义上的举证责任的转换,否则与该规范对立的规范无须适用。

2.举证责任分配的倒置规则。举证责任分配的倒置规则就是基于公平正义原则对一般规则的例外安排。《证据规定》第4条对需倒置的八项情形作了概括。对于侵权诉讼,其构成要件为侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果存在因果关系和侵权人存有过错。举证责任倒置就是对侵权构成四要件中的某部分要件的举证责任从积极主张者转由对方承担。应该说举证责任倒置在《民诉法》、《民法通则》中都有规定,但司法实践中部分法官并未能很好理解这一规定。如前不久曾引起广泛争议的“好人做好事反受诬陷”的报道中,原告被车辆撞伤,肇事者逃逸,被告好心开车将原告送至医院,却被原告指认为肇事者,而法官竟然要求被告举证其未撞原告,致好人没好报,而实际上本案中仍应由原告就侵权行为举证。因此,《证据规定》第4条所规定倒置的要件事实举证责任主要表现为对关于行为与结果间的因果关系的举证责任和对加害人的过错的举证责任。其中因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权,相对方应对就其产品制造方法与专利方法的不同承担举证责任;因高度危险作业致人损害的侵权责任属于无过错责任,须由相对方证明受害人的故意行为致损,才能免责,受害人仍须就侵权行为的其他三个要件事实承担证明责任;对于因环境污染引起的侵权责任,受害人应就侵权行为和损害结果举证,加害人则应就法定免责条件和行为与结果之间无因果关系承担举证责任;建筑物的搁置物、悬挂物致人损害的侵权适用过错推定,加害人应就无过错承担证明责任;饲养动物致人损害的,由饲养人或管理人就受害人或第三人的过错承担举证责任;产品生产者承担无过错责任,其应就缺陷产品致人损害的法定免责事由承担举证责任;共同危险行为实施人需就其危险行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;医疗机构应就医疗行为与损害结果不存在因果关系和不存在医疗过错承担举证责任。

3.举证责任特殊规则。从《证据规定》第7条来看,显然吸收了英美法系利益衡量说的有关分配规则,作为对一般规则的有益补充。利益衡量说主张举证责任的分配不存在具有规律性的一般规则,而应当基于个案的案情,通过考虑政策因素、公平原则、证据距离、方便因素、盖然性、经验规则和请求变更现状的当事人理应承担证明责任等方面的问题来综合加以评定。举证责任分配的一般规则中对权利发生规范和权利妨碍规范的识别存在现实中的障碍。譬如合同当事人通常合格主体应为成年人,因此其应是权利发生规范的要件,但未成年人却是权利妨碍规范的要件,这样就发生了“是成年人”和“不是成年人”这一从不同角度出发,但实质上同一的命题就会由双方当事人同时承担举证责任的尴尬局面。正是基于此,利益衡量说的引入顺理成章,也切实解决了举证责任的合理分配。《证据规定》明确法官的自由裁量权应依据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素来行使。

二、举证责任分配规则适用的前提

举证责任分配规则适用的前提当然是要件事实真伪不明。对于事实真伪不明,当代德国著名的诉讼法学者普维庭教授曾经表述为“在诉讼结束时,当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了,但是法官对争议事实的心证仍然处于模糊的最终状态。一项争议事实真伪不明的前提条件是:(1)原告方提出有说服力的主张;(2)被告方提出实质性的反主张;(3)对争议事实主张有证明必要,在举证规则领域,自认的、无争议的和众所周知的事实不再需要证明;(4)用尽所有程序上许可的和可能的证明手段,法官仍不能获得心证;(5)口头辩论已经结束,上述第(3)项和第(4)项的法官心证不足仍没有改变。”事实上,案件中对结果意义上的举证责任是否应当被适用,即事实真伪不明的状态是否出现也是一个比较难把握的问题。以下案例就在《人民法院报》上引起了极大的争论:原告凭被告出具的2万元的欠条,要求被告归还欠款1.5万元。被告对欠款无异议,但辩称其委托原告卖掉自己的摩托车后将所得款项1.8万元充抵了欠款和利息。原告对收到1.8万元卖车款亦予确认,但又称此款系被告归还其另一笔债务的,对此原告未能提供证据加以证明。对于此案有人认为1.8万元卖车款用于偿还本案1.5万元债务和偿还原被告之间的另一笔债务的可能性是同等程度存在的,因而事实真伪不明,被告引用权利消灭规范主张权利消灭,应承担不利后果。笔者认为,本案实际上应由原告因未能完成行为意义上的举证责任而承担败诉后果,因为事实真伪不明应当以原被告之间存在另一笔债务为前提,原告主张双方之间存在另一笔债务应承担举证责任。由此可见,判断事实是否真伪不明,主要在于判断法律规范所对应的要件事实是否齐备,即把不同的主张及所对应的事实相互独立分割出来,主张该案中由被告承担不利后果的人就是未理清该案存在三个主张事实:一是原告借款1.5万元给被告;二是被告用卖车款1.8万元还债;三是原告主张被告另欠其债务,而将二、三两个主张事实混为一谈,因而得出错误结论。

三、举证责任分配规则的适用

1.适用规则应遵循的顺序。法律要件分类说使民事诉讼举证责任分配规则的规定隐含于法律规范对权利的何种主张之中成为现实,举证责任分配规则以隐形法的形式存在,而以法律的明确规定形式表现的只是少数,如《证据规定》第4条,《合同法》第302条、第311条等。但就此也可看出,《证据规定》对举证责任分配的三项规则的安排具有递进性。举证责任分配的一般规则属于对举证责任分配的原则精神,而法律具体规定则是基于一般规则作出的特别规定,按照特别法优于一般法的原则,显然法律的明确规定要优先于一般规则适用。对应特殊规则的适用则应当在法律、司法解释对举证责任分配无明确规定,而适用一般规则又无法确定举证责任承担者或会造成分配明显不公的前提下进行。因此,适用举证责任分配规则的应然顺位应是首先适用法律的明确规定,其中亦应包括司法解释的明确规定;其次是举证责任的一般分配规则,通说采法律要件分类说;最后是举证责任分配的特殊规则,即《证据规定》第7条所规定的利益衡量原则。

2.对特殊规则适用的把握。举证责任分配的特殊规则赋予法官依据个案具体情况,自由裁量举证责任的分配,因而该规则具有更大的灵活性,更有可能接近公平正义的要求。但如前所述,适用特殊规则要有严格的条件限制,究其原因,在于规则把握的难度较大,且易导致法官擅自动用自由裁量的权力,从而带来司法专横。故《证据规定》对适用特殊规则需考量的因素主要概括为三点:公平正义、诚实信用以及当事人的举证能力。

第一,公平正义。举证责任分配因其结果上的实质意义,具备了价值评判的因素。公平正义是诉讼的基本理念和终极目标所在,由于现代社会的高度竞争和纷繁复杂,常常使法律的滞后性暴露无遗,尤其是新型的特殊侵权案件使制定法的适用陷入尴尬境地。因此在分配举证责任的时候,公平正义的理念显然应当发挥主导作用。依据公平正义原则,分配举证责任,应当考量以下因素:1.举证的难易程度。民事诉讼中当事人的地位是平等的,但在现实社会中,也许只有在法庭上当事人的地位才平等,譬如环境污染的受害者总是在不知不觉中遭受损害,数字技术的发展使侵权行为不留痕迹成为可能。面对此种现象,法官当然不应墨守成规,任由举证优势方逍遥,而应综合考虑举证的专业性、技术性和可行性,双方当事人与证据的距离等,酌情判定。2.公平责任。公平责任是现代社会处理侵权案件的重要原则,该原则以双方当事人均无过错为前提,以当事人的经济条件和财产状况作为考虑因素,即此种责任不以侵权行为的构成要件事实的满足为前提条件,因而使责任的承担更人性化。

第二,诚实信用。诚信原则作为民法中的帝王条款,是指导法官的自由裁量的基本原则,起到了对制定法律的补漏作用。在分配举证责任的过程中,应当充分运用诚信原则,综合考虑各项因素:

1.当事人翻悔自认,“禁反言原则”是英美法系诉讼中的一项重要原则,在民事诉讼中,往往一方当事人在作真实陈述后,察觉到有空子可钻而推翻自认,进而使原告在举证方面处于不利地位。此种情形,显然应严格把握对自认的撤回的依据。

2.当事人毁损、隐匿证据,对此应考虑当事人毁灭证据的主观状态,如系故意为之,则应令其承担举证责任;而一方当事人隐匿证据,另一方当事人有证据表明的,也应作出对隐匿方不利的举证责任分配。

3.不当举证,当事人在诉讼中通过胁迫、贿买他人为自己或阻止他人作证的行为,妨碍正常诉讼秩序,此种行为应当作为判断举证责任分配的重要因素。

第三,当事人的举证能力。当事人的举证能力受到其自身的客观条件、当事人与事实的客观联系等因素的制约。如医生就其作为医疗事故受害人提起的诉讼中的举证责任通常应高于平常人,正如“知法犯法,罪加一等”。而双方当事人作为事实的亲历者,对事实掌握的程度往往并不一致,对此也应在举证责任分配的过程中予以充分考虑。

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